臺灣高等法院105年度上訴字第1103號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1103號

上訴人

即被告

周春貴

選任辯護人

林富貴律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105 年度訴字第53號，中華民國105 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第4946號、第4972號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周春貴明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於非法持有具有殺傷力可發射子彈之槍枝及子彈犯意，於民國104 年6 、7 月間某日，透過網路結識之真實姓名、年籍不詳之成年人網友，以新臺幣（下同）約1 萬餘元之代價，購買而取得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，及未具有殺傷力之非制式子彈9 顆，並藏放在其位於新北市○○區○○里○○○00號住處臥室內，迨104 年8 月19日下午2 時30分許，為臺北市政府警察局刑事警察大隊隊員及臺北市政府警察局文山第一、二分局警員共同持原審法院核發之搜索票，至上址執行搜索，因而查獲並扣得上開具有殺傷力之改造手槍2 枝（含彈匣各1 個）及未具有殺傷力之非制式子彈9 顆等物，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第93頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第93頁至第97頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第93頁至第97頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告周春貴於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見104 年度偵字第3714號偵查卷【下稱偵查卷】第117 頁，原審卷第31頁正面、第39頁正、反面，本院卷第97頁、第98頁），核與證人即被告之妻鄭曉婷於警詢及偵查中證述情節大致相符（見偵查卷第5 頁正面至第6 頁正面、第32頁至35頁、第116 頁至第119 頁），並有原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表2 份、臺北市政府警察局刑事警察大隊蒐證照片6 張、臺北市政府警察局扣押物品清單1 紙、內政部警政署刑事警察局104 年9 月2 日刑鑑字第0000000 000 號鑑定書1 份、內政部警政署刑事警察局104 年10月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、扣押物品清單1 件等在卷可稽（見偵查卷第7 頁至第26頁、第48頁至第55頁反面、第84頁至第92頁、第97頁至第101 頁），並有扣案之仿BERETTA 廠84型手槍半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈9 顆等扣案可資佐證。而扣案改造手槍2 枝（含彈匣各1 個）、非制式子彈9 顆，均經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：①送鑑手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。③送鑑子彈9 顆，均認係非制式子彈（其中2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；另其中2 顆，認均係非制式金屬彈殼及直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭組合而成，經檢視，內均不具底火及火藥，認不具殺傷力；其餘5 顆，認均係非制式金屬彈殼）等情，有內政部警政署刑事警察局104 年9 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵查卷第52頁正面至第55頁反面），是上開扣案改造手槍2 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），堪認均具有殺傷力無訛，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物至明。被告上開自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：按持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施中，是核被告周春貴所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。又被告於上開時、地，同時購買而持有上開扣案具殺傷力之改造手槍2 支之行為，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之同條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

三、原判決撤銷改判理由：

（一）原審就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2項定有明文。查被告行為後，刑法第38條第1 項沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，自應適用修正後刑法第38條第1 項沒收之規定，原審未及適用修正後刑法第38條第1 項沒收之規定，尚有未合。

（二）本件被告提起上訴，其上訴理由固主張：被告雖非法持有槍枝，惟該槍枝改造手法十分粗糙，其係為把玩而持有，有情輕法重情形，請求依刑法第59條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定減輕其刑，並諭知被告緩刑云云。惟查：

㈠按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當（最高法院70年度台上字第2511號裁判要旨參照），查本件被告係持有改造槍枝，對社會治安危害甚鉅，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，被告上揭主張事由，揆諸上揭說明，均屬刑法第57條量刑之參酌因素，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形；再本件被告就其非法持有槍枝犯行，於原審及本院審理中固均坦承不諱，犯後態度固稱良好，惟參諸被告曾於96年3 月8 日因非法持有槍枝而違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95年度訴字第604 號判決判處應執行有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣15萬元，嗣於96年7 月31日經原審法院減為應執行有期徒刑3 年5 月，併科罰金新臺幣14萬元確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第37-1頁至第46頁），顯見被告素行並非良好，益徵被告犯罪之情狀並無顯可憫恕情形，是本件自無依刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。㈡次按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」、「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段、第4 項前段分別定有明文，查本件係經員警持原審法院核發之搜索票，至被告上開住處執行搜索，始查獲並扣得被告持有之上開具有殺傷力之改造手槍2 枝（含彈匣2 個），而查獲上開槍枝時，被告並未在場，亦據證人即被告之妻鄭曉婷於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第5 頁正面至第6 頁正面，第32頁至第36頁），並有原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄各1 份附卷可參（見偵查卷第7 頁至第9 頁），是本件扣案槍枝堪認係經警持搜索票，至被告上開住處執行搜索始查獲，並非被告主動交出甚明，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定之自首減輕其刑要件不合，自難依上開規定減輕其刑。㈢又本件被告為警查獲後，於偵查、原審及本院審理中固均坦承犯行，惟參諸被告於原審供稱：扣案槍枝係伊在104 年6 、7 月間至網路上購得云云（見原審卷第31頁正面），足認本件被告並未供出上開槍枝來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，是縱認被告於偵查及審判中均自白犯行，亦難依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段之規定減輕其刑。㈣本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段之非法持有改造手槍罪，其法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑，核與刑法第74條第1 項宣告緩刑必須受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告之要件不符，自難依刑法第74條第1 款之規定諭知被告緩刑。㈤綜上所述，本件被告提起上訴，揆諸上揭說明，均無理由。本件被告提起上訴，如上所述，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（三）爰審酌被告曾於96年3 月8 日因非法持有槍枝而違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95年度訴字第604號判決判處應執行有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣15萬元，嗣於96年7 月31日經原審法院減為應執行有期徒刑3 年5 月，併科罰金新臺幣14萬元確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第37-1頁至第46頁），顯見被告素行並非良好，再犯本件非法持有改造手槍犯行，且持有改造手槍2 枝，對廣大民眾人身安全造成相當程度之隱憂，對社會治安危害甚鉅，惟念被告於偵審中坦承犯行，犯後態度良好，併考量被告之犯罪目的、動機、手段、方法，另參酌被告僅係單純持有改造手槍，並未持之供其他犯罪用途，並未對社會造成實際損害，又被告之妻剛生產完畢，尚有4 個年幼小孩需其扶養，而被告的父親目前中風不良於行，均須被告照顧，家庭經濟負擔頗重等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（四）沒收部分：

1、扣案改造手槍2 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），均係屬違禁物，不問是否屬於被告所有，均應依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

2、扣案上開非制式子彈9 顆，均送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104 年9 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵查卷第52頁至第55頁反面），既非違禁物，爰均不予宣告沒收。

3、至其餘扣案之改造手槍半成品1 枝、滑套2 個、金屬槍管2 枝、槍枝零組件1 盒、彈匣3 個等槍砲組成零件，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年10月12日函、臺北市政府警察局104 年10月2 日函及其檢附內政部警政署刑事警察局104 年10月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、扣押物品清單1 件、內政部104 年11月9日內授警字第0000000000號函1 件等在卷可參（見偵查卷第82頁至第92頁、第97頁至第103 頁反面），是上開扣案物，均非屬公告之槍砲彈藥主要組成零件，均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，亦均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，惟被告於104 年12月4 日檢察官偵訊時亦供稱：伊不要了等語（見偵查卷第118 頁），允宜由檢察官依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。