臺灣高等法院105年度上訴字第117號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第117號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊建業

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第18號，中華民國104 年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第12271 號、第12422 號、104 年度毒偵字第2199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○知悉海洛因及甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利，及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時間向綽號阿強之男子，購入附表二編號1 至4 所示之純質淨重10公克以上之海洛因及附表二編號5 、6 所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命而持有之，並供販賣及吸食之用，且分別為下列販賣及施用犯行：

（一）販賣甲基安非他命予甲○○部分：自民國103 年8 月間某日起至乙○○104 年6 月4 日查獲前某時止，在新北市板橋區文化路與民生路上之新巨蛋廣場，販賣價值新臺幣（下同）5000元之甲基安非他命予甲○○共計6 次，及販賣價值1 萬元之甲基安非他命予甲○○1 次，並均完成交易，交付毒品及收取價款。

（二）販賣甲基安非他命、海洛因予邱鼎漢部分：

１、於104 年4 月底某日，在其新北市○○區○○路0 段000號43樓之7 住處（下稱上開住處），販賣並交付重約2 兩、價值5 萬元之甲基安非他命予邱鼎漢，且收取價款。

２、於104 年5 月初某日，在上開住處，出售並交付重約半公斤、價值15萬元之甲基安非命予邱鼎漢，且收取價款。

３、於104 年5 月28日某時，在上開住處，販賣並交付重約1公斤、價值30萬元之甲基安非他命，及重約70公克、價值20萬元之海洛因予邱鼎漢。惟邱鼎漢未交付價款，而以槍枝質押（此槍枝未於本件扣案）。

（三）施用海洛因、甲基安非他命部分：乙○○於購入前揭純質淨重10公克以上之海洛因及純質淨重20公克以上之甲基安非他命而持有後，復於104 年6 月3 日晚間9 時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上開住處，取出其中些許海洛因，以摻食香煙方式，而施用第一級毒品海洛因；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年6 月3 日某時（起訴書記載為104 年6 月4 日為警查獲採尿回溯前96小時以內某時），在上開住處（起訴書記載在不詳處所），取出前揭持有之些許甲基安非他命，置入吸食器內加熱吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、嗣經警持拘票於104 年6 月4 日凌晨零時18分許，在上開住處拘提乙○○，並持搜索票搜索上開住處，及乙○○使用之車號000-0000、7U-5228 車輛，扣得附表二編號1 之海洛因磚1 塊（純質淨重為210.83公克，驗餘淨重為244.23公克）、編號2 之海洛因5 包（純質淨重303.29公克，驗餘淨重為349.18公克）、編號3 之海洛因1 包（驗餘淨重0.13公克）、編號4 之海洛因2 包（純質淨重576.53公克，驗餘淨重698.21公克），及附表二編號5 之甲基安非他命29包（純質淨重約204.92公克，驗餘淨重215.37公克）、編號6 之甲基安非他命1 包（純質淨重959.08公克，驗餘淨重998.67公克），暨附表二編號10之乙○○所有供販賣及持有純質淨重毒品使用之電子磅秤1 臺，編號13之乙○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器2 組，另有與本案無涉之附表二編號7 之大麻煙草1 包（驗餘淨重0.91公克）、編號9 之愷他命1 包（驗餘淨重1.29公克）、編號8 之搖頭丸3 顆（含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、MDMA、微量甲基安非他命，驗餘淨重0.57公克）、編號11之手機2 支、編號14之子彈57顆、4 顆、編號15之改造子彈零件1 批、編號16之火藥1罐、編號12之現金143 萬2500元等，而偵知上情。

理由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：

（一）按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院104 年度臺上字第2198號判決意旨參照）。查檢察官雖於原審蒞庭時主張：起訴書所指上訴人即被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○7 次部分，係接續犯一罪，並就販賣次數減縮更正為1 次云云（原審卷二第74頁反面）。揆諸上開說明，檢察官上開主張對本院不生拘束力，仍應依本院審理結果認定此部分乙○○販賣甲基安非他命之次數，併此敘明。

（二）原審公訴蒞庭檢察官雖於原審104 年10月20日審理時，當庭表示更正起訴事實，即於起訴書犯罪事實欄三，首字前方增列：乙○○於104 年6 月4 日為警查獲本案前之不詳時地，基於持有第二級毒品搖頭丸、大麻之犯意，亦於本案查獲前之不詳時地、取得數量不詳之第二級毒品搖頭丸、大麻而持有之，並將其意圖販賣而持有本案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，與其持有之搖頭丸、大麻等毒品均藏放於新北市○○區○○路0 段000 號43樓之7 之居所處等語，並補充漏載之起訴法條，認乙○○係一行為購入上開搖頭丸、大麻而有意販售，依想像競合犯論以毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪嫌云云（原審卷二第74頁反面至75頁）。基此，蒞庭檢察官係認上開增列之犯罪事實，本含於起訴範圍內，僅係事實欄未予載明且漏載起訴法條云云。惟觀諸起訴書「犯罪事實欄三」之記載，該部分僅在說明警方執行搜索後而查扣搖頭丸、大麻之經過及結果，非在表明有訴追之意，自難認已有起訴。故依刑事訴訟法第268 條所揭示不告不理原則，乙○○持有搖頭丸、大麻之犯罪事實既未經檢察官起訴，僅於蒞庭時為口頭更正、補充，難謂已經起訴，而此復與本院認定有罪部分，並無實質上或裁判上一罪關係，當非本件審理範圍，附此敘明。

（三）原審就乙○○⑴施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，依想像競合犯規定，從一較重論以施用第一級毒品罪，並判處有期徒刑1 年；而就⑵販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○7 次；⑶販賣第二級毒品甲基安非他命予邱鼎漢2 次，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予邱鼎漢1 次；⑷販賣第二級毒品甲基安非他命予吳和龍1 次；⑸販賣第一級毒品海洛因予吳文欽1 次部分，均為無罪諭知。檢察官就上開⑴至⑶部分，均提起上訴，且表明就上開⑷⑸部分，均未上訴（本院卷第159 頁），另乙○○就上開⑴部分，亦提起上訴。故本院審理範圍為上開⑴至⑶部分。

二、施用毒品部分，起訴合於程序：

（一）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。

（二）查乙○○於89年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（102 年1 月1 日更名前為臺灣板橋地方法院）以89年度毒聲字第2380號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年4 月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（102 年1 月1 日更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以89年度偵字第7449號為不起訴處分。又乙○○於前開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第1728號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同院以95年度毒聲字第2059號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治於96年7 月23日出所，於96年10月24日執行完畢；其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年以內，在96年10月25日下午3 時許，因施用第二級毒品甲基安非他命，由同院以97年度簡字第2150號判決有期徒刑4 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可考。是乙○○於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年以內，再犯施用毒品罪行，雖本件犯行，已在強制戒治執行完畢釋放出所後逾5 年，惟其第2 次再犯，距離前次施用毒品強制戒治出所，係於5 年以內，故本件無庸先經觀察勒戒，檢察官逕予起訴，應屬合法。

三、證據能力部分：

（一）乙○○警詢自白部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，且該自白與不正方法之間具有因果關係，該自白始應加以排除。

１、104年6月4日第1次警詢時之自白無證據能力：

（１）乙○○及其辯護人雖辯稱：員警於104 年6 月4 日第1次製作警詢筆錄時，以手銬拘束乙○○身體，嗣後方解開手銬，以恫嚇之不正方式詢問，因此所取得之乙○○自白應無證據能力云云（原審卷二第193 頁）。然查，員警於104 年6 月4 日凌晨零時18分許，持搜索票搜索上開住處及車輛時，扣得乙○○持有上揭子彈及火藥等危險物品，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（104 年度偵字第12271 號卷，下稱偵字第12271 號卷，第9 、14至15、24至25、16至17、26頁），警方因乙○○持有危險物品，而認其有攻擊行為之虞，對之施以手銬拘束身體，並未違反警察職權行使法第20條規定；又刑事訴訟法第282 條係指被告在法庭接受審判時不得拘束其身體之規定，於警詢中並無適用。是員警於製作警詢筆錄時雖未解開乙○○手銬，難謂有何違法之處。況經原審當庭勘驗警詢錄影畫面，已見員警於乙○○表示因身體不適要求解開手銬時，即聯絡其他員警取來手銬鑰匙要為乙○○解開手銬一節（原審卷第193 頁反面），自難認員警有以此不正方式詢問乙○○。

（２）不正訊問之禁止，目的在維護被告陳述與否之意思決定及意思活動自由，此即被告自白之任意性。經原審勘驗104 年6 月4 日乙○○警詢光碟結果為：104 年6 月4日警詢15分45秒開始，乙○○神智不清拿水杯當電話，警察稱：「1 包然後安非他命1 公斤」、「你說你在B5車上查到1 包命仔安非他命」（臺語）、乙○○稱：「哪一個（臺語）」、女警：「車上」、警察：「在馬自達那臺車裡面」、乙○○：「那個號仔啦號仔」等情（原審卷二第193 頁反面至194 頁），足見乙○○於該日製作警詢筆錄時，已有誤認水杯為電話、答非所問而意識不清之情形。警察於乙○○意識不清之狀態下，仍繼續詢問乙○○，難謂合法取證。故乙○○於104 年6 月4 日警詢時所為之自白，尚無證據能力。

２、104年6月8日第2次警詢時之自白有證據能力：

（１）乙○○及其辯護人雖以：104 年6 月8 日第2 次警詢時，員警以配合自白作為交保之交換條件，用此詐欺之方式取得自白，是乙○○該次警詢自白應無證據能力云云（原審卷二第155 、193 頁）。

（２）經查，原審勘驗104年6月8日第2次警詢光碟結果為：在播放光碟36分45秒左右，乙○○稱：「快點，我要趕快去交保（臺語）」；在41分41秒左右，乙○○稱：「你要不讓我交保（警察回稱：稍等一下），你要不要讓我交保（警察稱：稍等一下），你要不要幫個忙（臺語）」（原審卷二第155 頁），可見該次警詢時，均係乙○○片面要求員警交保，並無員警允諾或以交保為條件而詐欺乙○○自白之情形。又查，員警在乙○○請求交保前，即先告知：「…這檢仔交辦的，這檢仔有交待，這2 支電話誰在用的（臺語）」，此有辯護人提出之警詢光碟譯文可憑（原審卷二第260 頁），且於此光碟檔案00004 播放約26分40秒許，乙○○稱：「大仔，我發覺我今天交待這個跟我交保都沒關係啊」、警察稱：「等一下會問你，你在煩惱什麼啦」、乙○○稱：「你們都騙我（臺語）」、警察稱：「你在黑白想吼，誰在騙你？（突然大聲）這是檢察官交辦的，誰在騙你，你嘛卡拜託欸」、女警稱：「這是檢座叫我們問你的」；光碟播放27分20秒許，乙○○突然起身稱：「拜託欸，你們給我拜託一下，你們如果讓我交保，我一定帶你們去抓到人，你們替我講話，拜託你們替我講話」、警察稱：「好啦、好啦，你麥激動」、乙○○稱：「我還有1 條彰化欸，我跟彰化就是這樣，他們給我交保出來，我跟他們保持聯絡讓他們抓到人，你們相信我，姐仔你相信我」、女警：「好啦」；乙○○稱：「…我現在都實話實話喔，你們不要騙我喔」；同日詢問光碟檔案00005播放1 分40秒許，乙○○稱：「我交代這麼多了，現在」，警察稱：「好啦，我知啦（臺語），現在這就是檢察官交辦的，跟我沒關係啦」、乙○○稱：「現在是大家都要把我壓死喔」；此光碟檔案播放約9 分47秒許，乙○○稱：「我覺得我今天不能交保了，被你們唬去」、警察稱：「他那個是幾樓厝啦？」、乙○○稱：「被你們唬去，真的被你們唬去」、警察稱：「他那個是幾樓厝啦？蛤？」、「快弄一弄啦」，乙○○稱：「你們都騙我」、警察稱：「我等一下帶你看啦，快點弄一弄啦」、乙○○稱：「你們都騙我」、警察稱：「騙你要幹嘛？」、女警：「騙你我有好處嗎？」；此光碟檔案播放約15分43秒許，女警稱：「如果提供你阿強的，你可以指認嗎？」、乙○○稱：「嗯（點頭），我指認可以交保嗎？」、女警稱：「這要檢察官決定」、另一警員：「你配合度有到那邊，檢察官看一看高興就會給你交保」，此有辯護人提出該日警詢光碟譯文在卷可稽（原審卷二第270 至271 、279 、285 至286 、289 頁）。可見在乙○○多次要求交保之際，警察多次說明係檢察官交查辦理，且告知交保與否，全由檢察官決定，乙○○更主動稱伊在彰化有另1 條案件，彰化檢方諭知交保，伊則與之保持聯絡讓他們抓到人等語；再綜觀辯護人提出之上開警詢光碟譯文內容，亦無警方誆騙乙○○為不實供述可換取交保等言詞，益見乙○○及其辯護人所指警方利誘交保之說，並非可採。

（３）乙○○於104 年6 月4 日為警逮捕，移由檢察官訊問後聲請羈押，乙○○於原審104 年6 月5 日訊問時自白犯罪後，仍經原審法院諭知羈押禁見在案（偵字第12271號卷第64頁，原審104 年度聲羈字第140 號卷，下稱聲羈卷，第9 至11頁），應已知曉其自白犯罪，與具保停止羈押之間，並無必然關連。惟其仍於原審104 年7 月31日接押訊問及104 年8 月28日行準備程序時自白犯罪（原審卷一第16頁反面至19、56頁反面至57頁）。縱乙○○為求交保而自白犯罪，猶屬被告自白內心動機問題，非經檢警施以外力不正影響所致，自不足以否定其自白之任意性。是乙○○與其辯護人辯稱：因警方以交保利誘而非出於任意性自白云云，難謂有理。

（４）參合上情，乙○○及其辯護人所辯104 年6 月8 日第1次警詢時，因警方以交保利誘而為非任意自白云云，不足採信。乙○○於前揭警詢時之自白，應有證據能力。

３、104年6月8日第3次警詢時之自白有證據能力：

（１）乙○○及其辯護人指摘：員警於104 年6 月8 日第2 次警詢時，乙○○要求上廁所，因員警僅任其上小號，不讓其上大號，致乙○○於後續詢問過程中發生大便失禁之情況，影響其陳述之任意性云云（原審卷二第78、137 反面、193 頁）。

（２）經查，原審當庭勘驗該次警詢錄影畫面結果為：播放至8 分許，員警稱：「你販賣毒品…」（8:12乙○○要求上廁所）、（8:18乙○○離開畫面去廁所，因乙○○手銬著手銬及腳鐐，好像有走路跌倒的聲音，警方還有關切乙○○有沒有怎麼樣，乙○○有要求可不可以打開，警察說沒辦法）、（12:20 乙○○回到位子上），警察稱：「剛才問的幾個問題有沒有，你賣1 塊給邱鼎漢，你賺多少？」、乙○○稱：「就是他賣100 ，我們一人賺一半這樣啊」、警察稱：「1 塊賣100 啊賺…」、乙○○稱：「我賺10萬啊」等（原審卷二第194 頁）。可見乙○○該次接受警察詢問時，曾表示要上廁所，隨即離開畫面去上廁所，約4 分鐘後始返回座位繼續接受詢問。是乙○○為前揭自白時，員警未拒絕帶同乙○○上廁。乙○○及其辯護人指稱：員警不讓乙○○上廁所，或僅讓乙○○上小號云云，尚屬無據。

（３）又乙○○於前揭警詢光碟播放至8 分12秒許如廁後，直至29分55秒許，乙○○始稱：「等一下，我褲子濕了」、警察稱：「沒要緊、沒要緊啦」、乙○○稱：「我提藥，褲子濕了啦」、警察稱：「沒要緊，等一下再換啦，等一下再買紙內褲給你換啦，等一下再去買就好了，等一下再換啦，先做一做啦」；30分7 秒許，乙○○稱：「我要落屎啊啦」、警察稱：「現在落屎」、乙○○稱：「我褲子濕了，不要給我買紙內褲，給我買內褲好不好？我現在在提藥，落屎啊」、警察稱：「筆錄先做做勒，快要好了啊」、乙○○稱：「拉在褲子了啦」、警察稱：「好啦，沒要緊，等一下再換了，來啦，快點，快好了，快好了，你為什麼要賣這些藥啊？」、乙○○稱：「一時不會想啦」、警察稱：「好啊，為什麼？」、乙○○稱：「提藥啊」、警察稱：「沒有啦，你為什麼要賣藥啦？販賣毒品啦」、乙○○稱：「一時不會想啦」、警察稱：「什麼一時不會想？」、乙○○稱：「就一時不會想啊，就一時不會想誤入歧途啊」、警察稱：「誤入歧途」；30分10秒，乙○○稱：「快點，我屎拉在褲子了啦」、警察稱：「拉在褲子沒關係啦，等一下去買內褲給你換啦。以上你說的實在嗎？」、乙○○稱：「實在」、女警稱：「有沒有要補充？」、乙○○稱：「沒有，快啦，我要大便啦」、女警稱：「你現在精神狀況正常？」、乙○○稱：「正常啦」、女警稱：「好啦、好啦」、警察稱：「現在時間幾點做完？」、女警稱：「16時34」、警察稱：「16時34好」、乙○○稱：「我拉在褲子了啦」、警察稱：「好啦，走。我現在要帶他去哪一樓？」、乙○○稱：「先給我落屎啦」、警察稱：「我這沒有衛生紙是要拉什麼屎」等情，有辯護人提出之該次警詢光碟譯文在卷可參（原審卷二第306 至307 頁）。堪認警方於光碟播放時間8 分12秒許帶同乙○○上廁所後，直至29分55秒許前，未曾要求上廁所；而自乙○○29分55秒許再次要求上廁所起，至30分許結束該次警詢，僅短短約1 分鐘，是警察於詢問時一再稱快結束詢問一事非虛；況且，乙○○29分55秒許再次要求上廁所後，警察並未詢問與本件販賣毒品有關之細節或重要犯罪事實，乙○○亦未因此更為前未敘及而不利己之陳述。顯見員警並未以乙○○及其辯護人所稱之禁止乙○○上廁所之不正方法詢問，影響其自白之任意性。

（二）證人甲○○、邱鼎漢於警詢、檢察官訊問時之證述：１、乙○○及其辯護人以：甲○○、邱鼎漢於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。而甲○○、邱鼎漢於檢察官訊問時所為證言，因邱鼎漢於原審已證稱：其於檢察官訊問時之證言，係因和警察談好條件而為之證言；甲○○係因檢察官以戒癮治療之機會利誘而為不利於乙○○之證言，均無證據能力云云。

２、甲○○、邱鼎漢於警詢時之證言，均無證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。查甲○○、邱鼎漢於警詢時之陳述，為傳聞證據，而乙○○及其辯護人於本院表明爭執此部分證據能力（本院卷第49頁正反面），且無其他傳聞證據例外可為證據之情形，是甲○○、邱鼎漢於警詢時之證述，依法均無證據能力。

３、甲○○、邱鼎漢於檢察官訊問時之證言部分：

（１）按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。至同法第248 條第1 項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100 年臺上字第2949號判決意旨參照）。

（２）甲○○於檢察官訊問時之證言有證據能力：Ａ、甲○○於偵查中經檢察官傳喚，並具結在案（偵字第12271 號卷第166 至167 頁）。惟其經原審及本院分別傳喚、拘提無著，無從令乙○○及其辯護人與之對質詰問，然揆諸前揭說明，依法有證據能力。Ｂ、甲○○於警詢時指證：伊向綽號老猴之乙○○購買過7至8 次毒品，地點在新北市板橋區新巨蛋的29樓及43樓，以7000元價格購買10公克甲基安非他命，每次都是購買5000元至1 萬元不等，重量約1 公克至10公克不等等語（104 年度毒偵字第2477號卷，下稱毒偵卷，第10頁）；嗣於檢察官訊問時經具結後，檢察官問：「你在警局所述是否實在？」，甲○○答：「實在」（偵字第12271 號卷第166 頁反面），此已有肯認乙○○為販賣甲基安非他命之人。雖檢察官再訊問；「是否希望施用毒品部分有戒癮治療機會？」甲○○答：「希望」，檢察官訊問：「先後共向乙○○買過幾次毒品？」甲○○答：「共7 、8 次，都是安非他命，我是103 年8 月認識乙○○，認識不久後就開始向乙○○買安非他命，都是在板橋文化路、民生路上的新巨蛋交付毒品、現金，我一次大約都以5000到1 萬元價格買1 至10公克的安非他命」（偵字第12271 號卷第166 頁反面）。然甲○○在

即為販賣甲基安非他命之人，自難認檢察官以戒癮治療一事，利誘甲○○為虛偽不實證述。故乙○○與其辯護人所指前詞，尚難採認。

（３）邱鼎漢於檢察官訊問時之證言有證據能力：Ａ、邱鼎漢於偵查中經檢察官傳喚，並具結在案（偵字第12271 號卷第137 至138 頁），且經原審傳喚到庭接受交互詰問，揆諸前揭說明，依法有證據能力。Ｂ、邱鼎漢雖於原審審理時證稱：伊有跟刑警達成協議，說毒品都是乙○○的，那時大安分局的警察說伊5 月28日出事的東西說是乙○○的，這樣伊就可以判輕一點，如果依照他們所述，他們就不會來找伊云云（原審卷二第15 1、153 頁）。然參照邱鼎漢於檢察官訊問時具結前陳稱：伊希望儘量不要與乙○○及其他伊指述的人一起開庭，希望可以當秘密證人，如果需要當面對質，請至少給予隔離訊問等語，又於具結後證稱：這次發生事情，反而心理還蠻踏實，之前心理都還蠻恐謊，這算是給伊一個自新的機會，伊也願意配合警方、檢察官的調查等語（偵字第12271 號卷第137 頁正反面），是邱鼎漢不欲與乙○○同庭受訊，甚且希望為秘密證人或隔離訊問，顯示其面對乙○○作證有心理壓力；倘邱鼎漢於原審審理時所稱：警察要伊將5 月28日扣得之毒品，均指為乙○○所有等語屬實，則邱鼎漢僅需指證楊建於104年5 月28日販賣海洛因及甲基安非他命即為已足，豈會供出乙○○另於104 年4 月底、5 月初另有販賣甲基安非他命犯行（偵字第12271 號卷第137 頁反面）。凡此足徵邱鼎漢於原審所證因與警察達成協議而於檢察官訊問時為不利於乙○○之證言云云，並非可採。

（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，除前揭甲○○、邱鼎漢於檢察官訊問時之證言外，經乙○○及其辯護人爭執無證據能力外，餘均經檢察官、乙○○及其辯護人於本院表示同意作為證據（本院卷第47 至49 頁），本院並審酌前開傳聞證據作成時之情況，及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。

貳、認定乙○○犯罪所憑之證據及理由：

一、販賣毒品部分：

（一）乙○○辯稱：伊在104 年3 月間被彰化檢警查獲後，就沒有想要賣毒品，伊沒有販賣甲基安非他命予甲○○，亦沒有販賣甲基安非他命、海洛因予邱鼎漢云云（原審卷二第76、198頁，本院卷第47頁）。

（二）甲○○部分：

１、甲○○於檢察官訊問時證稱：伊在103 年8 月間認識乙○○，認識不久後就開始向乙○○買甲基安非他命，買過7、8 次，都在板橋文化路、民生路上的新巨蛋交付毒品、現金，1 次大約都以5000元至1 萬元價格買1 至10公克的甲基安非他命等語（偵字第12271 號卷第166 頁反面）。而乙○○於原審訊問時供承：伊認可甲○○於檢察官訊問時所說向伊買過7 、8 次甲基安非他命，都在新北市新巨蛋庭場賣，1 次大約都是5000元至1 萬元價格，買1 至10公克等詞；對於起訴此販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，伊都承認犯罪（原審卷一第16頁反面、19頁反面），堪認乙○○上開自白與甲○○指證購毒一事相合。

２、甲○○於104 年6 月25日下午1 時35分，為警持搜索票在新北市中和市○○街00巷0 號5 樓查獲，並扣得甲基安非他命3 包、FM2 藥品2 顆、吸食器1 組、海洛因粉末2 包、一粒眠3 顆、摻有甲基安非他命粉末1 包，SANSUMG 手機（含SIM 卡1 張）等在案，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片附卷可考（104 年度毒偵字第2477號卷，下稱毒偵卷，第5 、16至17、18、20至24頁），且甲○○於檢察官訊問時亦指出：扣案之甲基安非他命中之１包，是向乙○○買的，其他的都用掉了等語（偵字第12271 號卷第166 頁反面），並有甲○○圈起編號B購自乙○○之甲基安非他命1 包照片影本可佐（毒偵卷第20頁）；而上揭扣案之毒品3 包，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心，以氣相層析/ 質譜分析法鑑定結果為白色透明晶體，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局104 年北市鑑毒字第372 號鑑定書1 紙在卷足憑（本院卷第133 頁），益見甲○○指證向乙○○購買甲基安非他命一事可採。

３、至於乙○○販賣甲基非他命予甲○○之次數為7 或8 次、各次交易價格、重量若干，依甲○○之證述與乙○○之自白，尚無從確定。依有疑唯利被告原則，應認交易次數共7 次，其中6 次交易金額為5000元，1 次交易金額1 萬元，對乙○○最為有利，併此指明。

（三）邱鼎漢部分：

１、邱鼎漢於檢察官訊問時證稱：第1 次在104 年4 月底某日，在乙○○上開住處，以5 萬元向乙○○買2 兩甲基安非他命；第2 次在104 年5 月初在上開住處，以15萬元購買半公斤甲基安非他命；這2 次都是一手交錢一手交貨，是買來自用的；第3 次是104 年5 月28日早上在上開住處，購買價值30萬元之甲基安非他命1 公斤，及20萬元之70公克海洛因，但伊這1 次沒有付錢，乙○○要伊銷完後再給錢（偵字第12271 號卷第137 頁反面）。且乙○○於檢察官訊問時亦供稱：約在104 年5 月底某日，在上開住處地下室販賣海洛因，及販賣價值30萬元、1 公斤甲基安非他命予邱鼎漢，邱鼎漢沒有付錢，用槍來抵押，先拿毒品去賣給別人等語（偵字第12271 號卷第148 頁正反面）；復於原審訊問時、行準備程序時坦承：對於起訴書記載104年4 月底、5 月初在上開住處，分別以5 萬、15萬元，販賣第二級毒品甲基安非他命2 兩、半公斤，及於104 年5月28日以20萬元代價販賣約70公克第一級毒品海洛因、以30萬元代價販賣1 公斤第二級毒品甲基安非他命予邱鼎漢等犯行均承認，惟104 年5 月28日之毒品交易，邱鼎漢未付款，以槍枝抵押等語（原審卷一第17頁反面）相符，堪認乙○○上揭自白與邱鼎漢前揭指證屬實。

２、雖乙○○於警詢時供承：邱鼎漢質押1 把長槍，伊給他1塊重約350 公克海洛因磚，1 把短槍，則給他1/3 塊、重約118 公克海洛因磚，伊和邱鼎漢都是交易海洛因，在上開住處，交易2 次，1 塊海洛因磚伊向上游阿強拿是80萬元，邱鼎漢會拿出賣100 萬元，伊與邱鼎漢各賺10萬元等語（偵字第12771 號卷第111 頁反面）；惟其於檢察官訊問時供稱：約在104 年5 月底，在上開住處地下室，伊交給邱鼎漢海洛因半塊約175 公克，價格約40至50萬元，甲基安非他命約1 公斤重，價格約30萬元左右，這是最後一次交毒品給邱鼎漢，這次錢還沒有拿到，之前就沒有其他的毒品交易，邱鼎漢都是拿伊的毒品去賣他人，槍先押在伊這邊（偵字第12771 號卷第148 頁正反面）。是乙○○於上揭警詢及檢察官訊問時，就有無販賣甲基安非他命與邱鼎漢，及販賣海洛因予邱鼎漢之次數、重量、價格等均有不同。然參諸邱鼎漢所證前開3 次販賣甲基安非他命、海洛因之過程（偵字第12271 號卷第137 頁反面），業經乙○○於原審訊問及行準備程序時均供認：上開販賣毒品之時間、地點、金額、數量及對象均正確等語（原審卷一第17頁反面、19頁反面、56頁反面），堪認應以邱鼎漢所證及乙○○所承前揭共3 次販賣甲基安非他命、海洛因之犯行，較為可採。

（四）扣案編號A1至A29 所示之白色晶體29包、編號B1之白色晶體1 包、編號C1之藍色圓型藥錠3 顆、編號D1之黃色晶體1 包，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果為：編號A1至A29 均呈甲基安非他命陽性反應，純質淨重約204.92公克，驗餘淨重215.37公克；編號D1為甲基安非他命，純質淨重959.08公克，驗餘淨重998.67公克；編號B1檢出愷他命，驗餘淨重1.29公克；編號C1之藥錠，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、MDMA、微量甲基安非他命，驗餘淨重0.57公克，此有該局104 年7 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足考（偵字第12271 號卷第160頁正反面）。又扣案編號1 至10所示之粉塊狀等檢品，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果為：編號1 至5 之粉塊狀檢品5 包，均含第一級毒品海洛因成分，純質淨重303.29公克，驗餘淨重為349.18公克；編號6 之塊狀檢品1 包，含第一級毒品海洛因成分，純質淨重為210.83公克，驗餘淨重為244.23公克；編號7 之黃色粉末檢品1 包，含第一級毒品海洛因成份，驗餘淨重0.13公克；編號8 、9 之塊狀檢品2 包，均含一級毒品海洛因，純質淨重576.53公克，驗餘淨重698.21公克，有該局104 年7 月7 日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書1 件在卷可憑（偵字第12271 號卷第154 頁）。此外，並有供販賣使用之電子磅秤1 臺扣案可證。

（五）販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因、甲基安非他命之理，是乙○○以前述價格將上開數量之海洛因、甲基安非他命販售予甲○○、邱鼎漢時，主觀上均有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，至為明確。

（六）雖乙○○嗣於原審審理及本院否認前揭販賣甲基安非他命予甲○○、販賣甲基安非他命、海洛因予邱鼎漢之犯行，而邱鼎漢於原審審理時亦到庭翻稱：伊沒有向乙○○購買毒品，是因刑警威脅伊，遂與警察達成協議，推說毒品海洛因是乙○○的，104 年5 月28日扣到的海洛因，是賭場的人欠伊錢而拿來抵押的云云（原審卷二第151 頁正反面）。然查，此與前揭乙○○自白、及甲○○、邱鼎漢於檢察官訊問時之指證相悖。又觀諸乙○○經警查扣重達各1公斤餘之海洛因、甲基安非他命，顯逾一般個人零星持有供己施用之數量，並有扣案電子磅秤1 臺可供分裝毒品販賣使用，是乙○○嗣後否認販賣甲基安非他命予甲○○，及販賣甲基安非他命、海洛因予邱鼎漢云云，應屬畏罪卸責之詞，不足採信。另邱鼎漢雖於原審審理時改稱：因受警脅迫而誣指乙○○販賣毒品云云，然邱鼎漢於原審審理時所證應係附合乙○○之詞，並非可信，業經本院論述如前【參見壹、三、（二）、３、（３）B 所載】。至邱鼎漢雖於104 年5 月28日為警查獲後，係指證當時扣案之海洛因、甲基安非他命係購自綽號小支之人云云，此有臺北市政府警察局松山分局104 年11月27日北市警松分刑字第00000000000 號函及邱鼎漢警詢筆錄在卷可考（本院卷證物袋內），然警方並未查獲邱鼎漢所指綽號小支之人，復與前開邱鼎漢於檢察官訊問時之指證係購自乙○○，及乙○○所為販賣甲基安非他命、海洛因與邱鼎漢之自白相違，尚非可採。是乙○○嗣於原審審理及本院否認上開販毒之供述及邱鼎漢於原審所證未向乙○○購毒云云，均與事實不符。

二、施用毒品部分：

（一）乙○○固坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：伊於104 年6 月3 日晚間10、11時許，在上開住處以吸食器方式一起施用云云（原審卷二第76頁反面，本院卷第47、163頁反面）。

（二）乙○○於原審訊問時供稱：承認起訴書記載伊在104 年6月3 日晚間9 時許，在上開住處施用第一級毒品海洛因之犯行，又於同日施用第二級毒品甲基安非他命；對於起訴書記載這2 次施用第一級、第二級毒品罪行，伊都承認等語（原審卷一第16頁反面、19頁反面、57頁）。而乙○○經警採集尿液送由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有該公司於104 年6 月23日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 件在卷可稽（原審卷一第52、53頁）。復有乙○○所有供犯本件施用第二級毒品所用之安非他命吸食器2 組扣案可證。足認乙○○所為前揭自白與事實相符。是乙○○嗣於原審及本院翻稱：伊是以吸食器一起施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命云云，已與前揭事證有違，而屬避重就輕之詞，自無可採。

三、綜上所述，乙○○否認犯行，應屬畏罪卸責之詞，不足採信。事證明確，乙○○犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、論罪科刑部分：

（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。又按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；而98年5 月20日修正，同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別論處，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不法內涵高低，縱令施用毒品行為人係為供個人施用而持有毒品，如其持有毒品數量已經符合毒品危害防制條例第11條第3 項至第6 項所規範者，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為，吸收施用毒品之輕度行為。再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為，固應合併處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應為最後1 次販賣毒品行為吸收，不另論罪（最高法院99年度臺上字第8115號判決意旨參照）。

（二）核乙○○所為事實欄一（一）、（二）１、２部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其所為事實欄一、（二）３部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一級、第二級毒品罪。而乙○○供承扣案之毒品係供伊施用及販賣（原審卷一第19頁），堪認乙○○持有扣案剩餘之附表二編號1 至4 所示之海洛洛因與編號5 、6 所示之甲基安非他命，係供本件事實欄所指販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行所用；惟其最後1 次持有剩餘之純質淨重10公克以上海洛因及純質淨重20公克以上甲基安非他命，係分別用於事實欄一（三）所示施用第一級毒品、第二級毒品行為，而成立吸收關係；又持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為，吸收施用第一級毒品、第二級毒品之輕度行為，論以毒品危害防制條例第11條第3、4項之罪。

（三）乙○○所為事實欄一、（二）３部分，係同時販賣第一級、第二級毒品罪行，為一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第一級、第二級毒品罪，應從一較重之販賣第一級毒品罪論處。又乙○○所為事實欄一、（三）部分，係同時同地犯毒品危害防制條例第11條第3 、4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，依想像競合犯規定，從一較重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。

（四）乙○○所為事實欄一（一）之販賣第二級毒品7 罪、事實欄一（二）１、２之販賣第二級毒品罪、事實欄一、（二）３之販賣第一級毒品罪、事實欄一、（三）持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）累犯加重：查乙○○因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第322 號判決判處有期徒刑5 月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第1325號判決判處有期徒刑6 月確定。上開2 案經臺灣新北地方法院以103 年度聲字第2182號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於103 年7 月9 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽（本院卷第26頁）。其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品、第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上各罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品、第二級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。

（六）販賣第一級、第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分：

１、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第3692號刑事裁判意旨參照）。

２、事實欄一（二）３部分：乙○○於檢察官訊問時，就事實欄一（二）３部分供稱：伊約在104 年5 月底，在板橋文化住處的地下室，伊交給邱鼎漢半塊約175 公克海洛因，價格約40至50萬元，及重約1 公斤甲基安非他命，價格約30萬元等語（偵字第12271 號卷第148 頁正反面），復於原審訊問及行準備程序時，分別為承認之自白與認罪供述（原審卷一第17頁反面、19頁反面、56頁反面），堪認乙○○就此部分犯行，已於偵審中自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，並依法先加（不含法定刑死刑、無期徒刑）後減之。

３、事實欄一（一）、（二）１、２部分：警察及檢察官訊問時，未具體就乙○○所犯事實欄一（一）、（二）１、２部分販賣第二級甲基安非他命犯行，逐一訊問，令乙○○得以自白以獲減刑之機會。而上開各次犯行，業據乙○○於原審訊問及行準備程序時坦承不諱（原審卷一第16頁反面、17頁反面、19頁反面、56頁反面）。揆諸前揭說明，縱乙○○嗣於原審審理及本院改口否認前揭販毒犯行，仍應就上開販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加（加重部分，不含法定刑死刑、無期徒刑，已如前述）後減之。

二、撤銷改判部分：

（一）原審認乙○○同時施用第一級、第二級毒品犯行，應予論罪科刑，並就其前開販賣毒品予甲○○、邱鼎漢部分，均為無罪諭知，固非無見。惟查：⑴乙○○就事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級、第一級毒品部分，未予詳查，遽為無罪諭知，已有未當；⑵乙○○分別施用第一級、第二級毒品之輕度行為，應各為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為吸收，不另論罪。原審誤論以施用第一級毒品、第二級毒品罪，復依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品一罪，於法自有未洽；⑶按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，此剩餘毒品應於最後1 次販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第8115號判決意旨參照）。是本件扣案之附表二編號1 至4所示海洛因及附表二編號5 、6 所示之甲基安非他命，係供乙○○所有為本件最後1 次持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪行所用，另附表二編號10之電子磅秤，係乙○○所有供前開販賣第一級、第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上各罪行所用之物，附表二編號13之甲基安非他命吸食器，係乙○○所有供上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪行所用之物，均應於各罪項下諭知沒收銷燬或沒收，原審未予沒收銷燬或沒收，亦有未當。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。