臺灣高等法院105年度上訴字第1203號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1203號

上訴人

即被告

紀政良

選任辯護人

楊蕙怡律師（法律扶助）

　　　　　　凃逸奇律師（法律扶助）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院105 年度訴字第6 號，中華民國105年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第11448號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、紀政良㈠於民國99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第418 號判決判處有期徒刑4 月確定；㈡於99年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經同院以99年度湖簡字第632 號判決判處有期徒刑4 月確定；㈢復於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以100 年度嘉簡字第100 號判決判處有期徒刑4 月確定。上開㈡、㈢案件，經臺灣嘉義地方法院以100 年度聲字第236 號裁定定應執行有期徒刑7 月確定，與上開㈠案件接續執行，於100 年8 月2 日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改。紀政良明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得寄藏或持有之，仍基於非法寄藏改造槍枝、子彈之犯意，於104 年5 月初某日，受其友人詹儒隆（嗣於104 年8 月16日死亡）所託，代為保管藏放由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈5 顆，並將上開槍枝、子彈放置在其臺北市○○路0 段000 巷00弄00號住處門口之烘乾機內，而自該日起，非法寄藏之。嗣於104 年9 月間，紀政良在臺北市○○路000 號旁工地任職保全工作，因薪資請領事宜與保全公司業務經理李子碩有所不快，雙方遂相約於104年9 月3 日傍晚，在上開工地門口談判。紀政良為教訓李子碩，乃於當日取出上開受寄藏之槍枝及子彈放置身上，隨即駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，夥同對於紀政良隨身攜帶上開槍枝、子彈不知情之友人林金源及另2 名不詳成年男子一同前往上開工地談判，紀政良於同日晚間7 時15分抵達該工地門口下車後，旋與李子碩發生口角爭執，紀政良乃基於傷害之犯意，持預藏於腰間之上開改造手槍（其內已預先裝填上開具殺傷力之子彈），先朝地面擊發1 槍，見李子碩向其接近欲搶奪槍枝，再朝李子碩之下半身位置及周圍擊發4 槍，過程中因1 發子彈劃過李子碩之右小腿處，致李子碩受有右下肢擦傷之傷害（傷害部分，業經李子碩撤回告訴，並經原審諭知公訴不受理判決確定）後，紀政良即持槍駕車逃離現場。嗣因李子碩報案，偵查機關已知悉紀政良前開犯罪事實，紀政良始於躲藏數日後，於104 年9月9日上午11時許，持上開改造手槍（連同彈匣）前往臺北市政府警察局北投分局關渡派出所投案，並經警扣得上開改造手槍1 枝（含彈匣1個）。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決均同此意旨可參）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，表示沒有意見或同意有證據能力，經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。

二、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造而取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況被告及辯護人對此部分證據之證據能力亦均不爭執，是應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、前揭事實欄所載上訴人即被告紀政良因受友人之託，非法藏放具殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣1 個）、子彈5 顆在自己住處，期間因工作之事與告訴人李子碩相約談判，乃另行起意，攜帶該槍枝、子彈前往談判地點，並基於傷害犯意持槍朝李子碩之下半身及周圍擊發5 槍，致李子碩右小腿遭子彈劃過成傷，迄至104 年9 月9 日上午11時許，被告持上開改造手槍前往派出所投案而查獲之事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人李子碩、證人即在場目擊之保全公司人員陳致憲於檢察官訊問時證述被告因薪資請領問題前往前述工地談判，過程中被告持槍射擊，致李子碩右小腿遭子彈擦傷等情大致相符（李子碩部分見偵卷第172 至175 頁；陳致憲部分見偵卷第9 至11、196 至199 等頁），並經證人林金源於檢察官訊問時證稱：被告確有邀約其共乘車輛前往上開工地，被告當場有持槍擊發等語在卷（見偵卷第261 至265 頁）；復有卷附臺北市政府警察局刑事鑑識中心104 年12月17日現場勘察報告（附於偵卷第284 至291 頁，證實於現場扣得彈殼5 顆）、刑案現場示意圖（附於偵卷第294 頁）、現場照片（附於偵卷第325 至353 頁）、現場監視器畫面翻拍照片（附於偵卷第76至79頁）、馬偕紀念醫院淡水分院乙種診斷證明書（附於偵卷第71頁）、李子碩受傷及衣物受損照片（附於偵卷第18至24頁）、李子碩遭槍擊受傷照片（附於偵卷第72、177 至180 頁）等件，及扣案手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個）、現場拾獲彈殼5 顆可佐。又上開扣案手槍1 枝及彈殼5 顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑定，證實送鑑手槍1 枝係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，經換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；彈殼5 顆（現場編號3 、5 、7 、8 、13）其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由前開送驗手槍所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局104 年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（附於偵卷第239 至244 頁）。

㈡、關於前開槍枝、子彈之來源，公訴意旨認被告係於101 年間某日至104 年9 月3 日間之某時，在不詳地點，以不詳方式取得該等槍枝及子彈，並未指明特定之時間、地點及取得方式。而查，被告於警詢時供稱該槍枝、子彈係綽號「泰山明」之友人於101 年12月底持來要求伊幫忙寄放（見偵卷第35頁），於偵訊時供稱係101 年間某姓名不詳之友人拿到伊家中寄放云云（見偵卷第132 頁），嗣於原審審理時供稱：槍彈係58年次之朋友詹儒隆於104 年5 月初拿來伊家中，要求借放一陣子，之前供述槍枝係「泰山明」交付，是怕牽連詹儒隆，所以才在警局隨便說了一個叫做「泰山明」的人等語在卷（見原審卷第16背面、66背面等頁）。而查全臺確實僅有1 名為「詹儒隆」之人（58年3 月30日出生，已於104 年8 月16日死亡），有其個人基本資料查詢結果在卷可憑（附於原審卷第36頁），雖詹儒隆已死亡而無從對其偵訊確認其是否確為本案槍枝、子彈之來源，然被告既能明確提供詹儒隆之真實姓名及年籍，所述其受詹儒隆之託藏放槍枝、子彈之犯罪情節，較警詢及偵查中之陳述內容詳確，且未與既有之事證牴觸，公訴人復未能提出其他積極證據證明被告於原審所述不實，是應以被告供稱本案槍枝、子彈係由詹儒隆於104年5月初某日要求寄放，其同意後，將之藏放在自己住處一節可採。公訴意旨認被告係以不詳方式取得槍、彈而持有之，容有未合，併予敘明。

㈢、綜上各節參互析之，足認被告前開出於任意性之自白應與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、按寄藏係為他人保管之意，而槍砲、彈藥、刀械之「寄藏」在觀念上當然包含「持有」，自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。包含持有之寄藏行為，一經受託持有該管制物品，行為即為既遂，但犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且不以完成所欲或預定之藏放目的為必要；同時犯寄藏手槍、子彈之罪，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍，或數顆子彈），仍為單純一罪；若以一行為同時寄藏二不相同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），應依想像競合犯，從一重論處未經許可寄藏手槍罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、82年度臺上字第5303號、88年度臺上字第761 號、92年度臺上字第2121號判決均同此意旨可參）。查被告受友人之寄放代為保管具有殺傷力之改造槍枝1 枝及子彈5 顆，揆諸前開規定，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，被告持有上揭槍枝、子彈之行為，分別為寄藏之當然結果，均不另論罪。公訴意旨認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有改造手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，容有未洽，惟因兩者適用之法條條項均屬相同，故無庸變更起訴法條（最高法院104 年度臺上字第2960號判決同此意旨可參）。被告以一個寄藏行為，同時寄藏前揭具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，而分別觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏改造手槍罪處斷。

㈡、被告有事實欄所載前案科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，固為該條例第18條第4 項前段所明定。然非謂被告一經供述槍、彈來源或去向，無須具備因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件，即可邀該條項減輕或免除其刑之寬典。被告就本案槍枝、子彈，雖供述其來源係詹儒隆，惟詹儒隆於本案槍彈查獲前已死亡，顯無因而查獲詹儒隆或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之要件有別，尚不得依該條項前段規定減輕或免除其刑。又辯護人雖以被告寄藏槍枝、子彈時間非長，尚非擁槍自重，欲藉以在外逞兇鬥狠之不肖份子可擬，且持有槍枝及子彈期間，均將之置於住處烘衣機內，並無其他不法犯行遭警查獲，可知並無持槍為其他犯罪之意圖，客觀犯罪情狀並非重大，又被告雖曾持槍射擊，然係因被告僅國中學歷，智識程度一般，家中急需用錢，與告訴人因發放薪資產生爭執所致，並無惡意，衡酌槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，縱量處法定最低度刑，仍有情輕法重之憾，情堪憫恕，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，然所謂「顯可憫恕」，係指被告犯罪時處於一定特殊情狀，客觀上足以引起一般人同情，縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重、失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查被告非法寄藏而持有具殺傷力之改造手槍及子彈5 顆，寄藏期間因與告訴人相約談判薪資糾紛，即隨身攜帶該槍枝、子彈外出前往告訴人所在工地赴約，僅因一言不合，進而持槍將5 顆子彈全數擊發，其中1 發並造成告訴人受有右下肢擦傷之傷害結果，與單純寄藏槍枝子彈而未曾動念使用之情狀顯然有別，況其開槍行為稍有不慎，流彈亦可能傷及周遭其他無辜之人，嚴重危害社會治安及他人之人身安全，殊難以開槍動機係因薪資糾紛，即認足堪同情。是本案於犯罪情狀上，難認被告犯罪時，係出於何種特殊原因，或處於足以引起一般人同情之狀態，而有情輕法重、堪予憫恕之情形。辯護人主張應適用刑法第59條規定對被告酌減其刑，尚非可採。

三、不另為無罪諭知公訴意旨雖認被告係於「101 年間之某日至104 年9 月3 日間之某時」，在不詳地點、以不詳方式取得可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1 枝及具殺傷力之子彈5 顆，而犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈罪。然被告係於104 年5 月初某日，受友人詹儒隆之託代為藏放本案槍枝及子彈，其中子彈部分，寄藏迄至104 年9 月3 日晚間7 時許擊發時止，槍枝部分，寄藏迄104 年9 月9 日上午持槍投案而為警查獲時止，業經本院認定如前。是於本院認定被告非法寄藏而持有槍枝、子彈期間外，其餘公訴意旨所指被告非法持有槍枝、子彈之犯行，屬無積極證據得以證明，此部分本應為無罪之判決，惟該部分若成立犯罪，因與其他經本院論罪科刑部分具有實質上一罪之關係（未經許可寄藏槍彈行為係屬行為之繼續），爰不另為無罪之諭知。

四、駁回上訴之理由

㈠、原審審理後，以被告犯行事證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55 條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告受友人之託代為保管藏放本案槍枝、子彈，嗣因與告訴人發生薪資發放爭議，遂攜帶槍枝及子彈外出，並擊發5 顆子彈，造成告訴人受有右下肢擦傷，所為已侵害他人人身安全，並對社會治安造成相當影響，應予相當非難，惟被告犯後坦承犯罪，且已與告訴人就持槍傷害犯行部分達成和解，並據告訴人撤回傷害罪之告訴，復斟酌被告陳稱其為國中肄業之智識程度，其先前從事粗工、保全等工作，平日與父母、弟弟的兒子同住等生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元（主文誤載「持有」部分，另以裁定更正為「寄藏」），宣告罰金刑部分，諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，並說明扣案由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為本案查獲具有殺傷力之改造手槍，屬違禁物，應依刑法第38 條第1項規定宣告沒收，至於案發現場拾獲之彈殼5 顆，係被告持該改造手槍擊發子彈後所餘之物，已不具殺傷力，而無違禁物之性質，自無庸宣告沒收。經核原判決採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適（至於被告行為後，刑法第38條第1項第1款、第2 項關於違禁物應予沒收之規定，雖修正合併改列同法第38條第1項，並略調整文字，新法並於105年7月1日生效，然因規定內容相同，於本案適用結果並無二致，此一修正對於原判決結果不生影響，由本院逕予補充說明即可）。

㈡、被告上訴意旨指摘原判決主文記載有誤部分，業經原審裁定更正，另指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，惟本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，業據說明如前，被告復以前揭主張應適用刑法第59條規定之相同理由及被告犯後坦承犯行，態度良好為由，請求依刑法第57條規定，從輕量刑，惟查原判決就上訴人之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告所為宣告刑並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度認為過重，請求酌量減輕其刑，顯屬無據。據上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。