臺灣高等法院105年度上訴字第1588號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1588號

上訴人

即被告

邱琪雯

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第4號，中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第1148號、104年度偵字第4488號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、法院受理案件，關於審查之順序，先程序、後實體。倘於程序經審查結果，已不符合程序規定要件（如無審判權、管轄錯誤、未經合法告訴、被告已經死亡、無上訴權之人聲明上訴、上訴逾期、無具體理由等），即應逕為程序判決，無以實體判決之餘地，且不因訴訟進行之程度（包含訴訟已經辯論終結）而有異，亦非因進入調查或準備程序，而程序瑕疵即獲補正。至於前審（第一審）判決是否違法（包含沒收之適法性），則非所問，此有最高法院105年度台上字第1232號判決意旨可資參照。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。

二、上訴人即被告邱琪雯（下稱上訴人）不服原判決，於民國105年5月31日遵期提起上訴，理由略以：上訴人交易數量係屬微量，且於警詢及偵查中坦承不諱，並無卸責之舉，請求體念上訴人有一幼子，給予自新機會云云。原審公設辯護人另以：原判決逕以上訴人前曾因販賣第二、三級毒品犯行經判處罪刑，即認本案各次犯行均無刑法第59條之情事，未視各次之販賣情節審酌適用，並非妥適，且上訴人為友儕間之小量販售，所涉情節與毒品中、大盤商仍有明顯不同，而得認有情堪憫恕之處，請求就販賣第二、三級毒品部分依刑法第59條規定酌減刑度，並就減輕後之刑，從輕酌定其應執行刑云云。

三、關於施用第二級毒品部分：查上訴人因施用第二級毒品，經原審判處有期徒刑7月部分，上訴人雖遵期於105年5月31日提起上訴，惟此部分並未敘述上訴理由，經本院於105年11月28日裁定命上訴人應於收受裁定5日內補提上訴理由，並於105年12月8日送達至法務部矯正署桃園女子監獄，經上訴人本人親自簽收，有送達證書在卷可查，惟上訴人迄未就施用第二級毒品部分補提上訴理由書，有本院資料查詢清單附卷可稽。揆諸前揭規定及說明，上訴人此部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。

四、關於販賣第二級、第三級毒品部分：

㈠原判決以上訴人有如其附表一所示，或單獨或共同販賣第二級及第三級毒品等犯罪事實，已依憑上訴人之自白、證人即購毒者呂文正等人之證述，暨卷附通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書等證據資料，詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由，並因認上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品，共9罪，及同條例第4條第3項販賣第三級毒品，共3罪；均為累犯，除法定本刑無期徒刑外，均法加重其刑，又上訴人於偵查及審判中自白，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之；復審酌上訴人明知甲基安非他命、愷他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶販賣甲基安非他命、愷他命牟利，所為顯屬非是，並參酌上訴人之犯後態度，兼衡素行、犯罪之動機、目的、手段、各該犯行所交付毒品之數量等一切情狀，分別量處如附表二各編號示之主刑。

㈡上訴人雖以前詞提起上訴，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上訴人雖自白犯罪，惟原判決業已敘明其各次所犯販賣第二級、第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度分別為有期徒刑3年6月、2年6月（暫不論累犯加重），較之上訴人販賣第二級、第三級毒品對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形；況上訴人業於102年間因販賣第二級、第三級毒品，前經本院103年度上訴字第2461號判決論處罪刑，嗣經最高法院駁回上訴確定，詎再犯本案附表一所示各該之販賣第二級、第三級毒品罪，顯未知悔悟，危害社會治安及戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾，難認其客觀上有足以引起一般同情之情狀，不符刑法第59條之要件。上訴意旨徒就原判決已審酌事項再事爭執，請求酌減其刑，要與上開所稱「具體理由」不合。

㈢原判決已依刑法第57條所定一切情狀妥適量刑，業如前述。上訴人及其辯護人請求給予自新機會並從輕酌定應執行刑云云，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或有未及審酌之事而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開說明，上訴人就販賣第二級、第三級毒品部分上訴不合法律上之程式，且無從命補正，應予駁回。又此部分既為程序判決，關於原判決沒收之諭知，即無從實體審究，併予敘明。

㈣又按鑑於司法分工及公平法院中立角色之維持，第一審辯護人是否盡善良管理人之注意義務而克盡其襄助被告使受合法第二審上訴之責，並非基於仲裁者之第二審法院所應介入或得以置喙，此與未有辯護人協助之弱勢被告，第二審法院本於善盡訴訟照料義務，在無損於公正性之情形下，針對被告提出之上訴書狀仍得行使必要之闡明權，使為完足之陳述，究明其上訴書狀之真義為何，以保障該無辯護人奧援之被告訴訟權之情形，尚屬有別，不能混淆。至於刑事訴訟法第31條指定辯護人之適用於第二審，當係指被告在第二審之上訴已屬合法之情形而言，如其上訴因不符合具體之要件而應從程序上駁回，自無在第二審為被告指定辯護人之必要（最高法院99年度台上字第5087號判決參酌）。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪，其法定本刑為分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，雖均屬刑事訴訟法第31條所定之強制辯護案件，然上訴人上訴無具體理由，而應從程序上駁回，從而，揆諸前開最高法院判決意旨，本院自無指定辯護之必要，附此說明。

五、綜上，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。