臺灣高等法院105年度上訴字第1604號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1604號

上訴人

即被告

曾子豪

選任辯護人

張祐齊律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

侯柏辰

選任辯護人

張寧洲律師（法律扶助律師）

　　　　　　董怡辰律師（法律扶助律師）

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第974號，中華民國105年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第23127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾子豪因積欠侯柏辰債務，為清償債務，竟邀約侯柏辰一同至曾子豪先前打工過之便利商店行搶，侯柏辰應允後，曾子豪與侯柏辰共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於民國104年10月30日凌晨先以安全帽及口罩變裝後，再於同日凌晨2時許，由曾子豪騎乘車身為車牌000-000號普通重型機車（懸掛000-000號車牌）搭載侯柏辰，前往桃園市○○區○○路000號之萊爾富便利商店，2人下車進入該便利商店內，店員張吉龍見2人戴安全帽及口罩心覺有異，欲閃避2人，惟仍遭曾子豪加快腳步在飲料區走道趕上，曾子豪手持友人所有、客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，可作兇器使用，外觀近似真槍之塑膠搭配鋼鐵材質之空氣槍（經鑑定無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲）因欲拉住張吉龍而往前撲，致張吉龍跌倒在地，曾子豪右手持空氣槍指向坐倒在地上之張吉龍，命張吉龍趴下，張吉龍不敢反抗，乃蹲坐在地上將雙手放在脖子處，曾子豪即揮手示意侯柏辰進入結帳櫃檯，再指示張吉龍到結帳櫃檯不要動，並以左手拉住張吉龍衣服後領，以持槍之右手抵住張吉龍後腰、背處，迫使低蹲之張吉龍一同前往結帳櫃檯，曾子豪、侯柏辰2人以上開強暴方式致使張吉龍不能抗拒，而自櫃檯收銀機搜刮該收銀機內之現金新臺幣（下同）18,000元得逞，旋由曾子豪騎乘上揭機車搭載侯柏辰離去。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決下列引用之供述證據，當事人於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認皆有證據能力。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告侯柏辰坦承加重強盜犯行不諱，上訴人即被告曾子豪則否犯有何加重強盜犯行，辯稱：伊未對張吉龍使用暴力或脅迫張吉龍，伊只是利用威嚇方式來拿取財物。當時伊只有伸手叫住張吉龍，並未往前撲倒張吉龍，係張吉龍見伊載口罩、安全帽於逃跑閃躲伊時不小心跌倒，伊只有走到張吉龍面前對他說，請他到櫃檯不要動，伊不會傷害他，並拉張吉龍起來到櫃檯。伊未對張吉龍施暴，亦未將玩具槍指向張吉龍，更未以玩具槍抵住張吉龍的身體云云。辯護人另為被告曾子豪辯稱：㈠張吉龍係事後始知被告曾子豪持槍，其係依員工教育訓練之指示，趴在地上保護自身安全，並未達不能抗拒之程度。㈡被告曾子豪手持之玩具槍，經鑑定並無殺傷力，實難認係屬兇器云云。經查：

㈠被告侯柏辰於本院審理時坦承其與被告曾子豪共同基於強盜之犯意聯絡，於104年10月30日凌晨先以安全帽及口罩變裝後，再於同日凌晨2時許，由被告曾子豪騎乘車身為車牌000-000號、懸掛000-000號車牌之普通重型機車搭載其至桃園市○○區○○路000號之「萊爾富便利商店」，2人下車進入該便利商店內，被告曾子豪手持外觀近似真槍之空氣槍，並往前撲向店員張吉龍，致店員張吉龍跌倒在地，再自店員張吉龍身後以上開空氣槍抵住店員張吉龍後背，並稱到櫃檯不要動等語，店員張吉龍只好蹲下，被告曾子豪並自後方拉住店員張吉龍衣領迫使其一同前往櫃檯，其則在櫃檯處等候，店員張吉龍因畏懼而不能抗拒，被告曾子豪與其自櫃檯收銀機搜刮該收銀機內之現金新臺幣（下同）18,000元，復由被告曾子豪騎乘上揭機車搭載其離去之犯罪事實不諱（見本院卷第175頁、第289頁），而被告曾子豪於原審準備程序時亦坦承其與被告侯柏辰共同基於強盜之犯意聯絡，2人先以安全帽及口罩變裝後，再於104年10月30同日2時許，由其騎乘車身為車牌000-000號、懸掛000-000號車牌之普通重型機車搭載被告侯柏辰，至桃園市○○區○○路000號之萊爾富便利商店，2人下車進入該便利商店內，其手持外觀近似真槍之空氣槍，將店員張吉龍壓制於地上，並稱：到櫃檯不要動等語，致使店員張吉龍不能抗拒後，隨即打開櫃檯收銀機，被告侯柏辰立刻上前搜刮該收銀機內之現金18,000元，而強盜得逞，復由其騎乘上揭機車搭載被告侯柏辰離去之犯罪事實不諱（見原審卷第51頁反面）。核與證人張吉龍於警詢時、本院審理時指（證）稱：當時伊在客人用餐區休息，伊看到有人進來所以上前迎接，但伊看到對方2人有戴安全帽及口罩，所以伊有要閃他，但該歹徒走向伊，伊剛好走到飲料區，他過來拉伊，結果伊跌倒，該名歹徒叫伊趴下，但伊只有蹲下手放在脖子處，該歹徒又拉伊到櫃檯處將伊壓在地上，接著叫伊趴好。壓伊的那名歹徒有用東西抵住伊的背部，經調閱監視器好像是1把手槍，現場清點損失收銀台內之現金18,000元等語（見偵卷第26頁反面）之情節大致相符，並有空氣槍1支、贓款5千元、3,244元（已發還被害人，有贓物認領保管單2紙在卷可稽《見偵卷第30至31頁》）扣案可佐，復有扣案物照片9張（見偵卷第42至45頁、第49頁）、萊爾富便利商店監視錄影畫面翻拍照片6張（見偵卷第58頁反面至59頁反面）、機車照片4張（見偵卷第61頁）、沿路監視錄影畫面翻拍照片26張（見偵卷第53至58頁、第60頁正、反面、第62至63頁）、原審勘驗萊爾富便利商店監視錄影畫面製作之勘驗筆錄（見原審卷第71頁反面至72頁反面）暨監視錄影截取畫面照片15幀（見本院卷第240頁至第247頁）各在卷可憑。足徵被告侯柏辰、曾子豪上揭自白與事實相符，堪以採信。

㈡證人張吉龍猝然遭遇強盜，其於高度緊張之情況下當無可能觀察、記憶所有案發經過及細節，自應參酌萊爾富便利商店監視錄影顯示之客觀影像，還原案發經過及順序。本案就⒈原審勘驗萊爾富便利商店監視錄影畫面結果：「…⑶CH3：A（按：即被告曾子豪）及B男（按：即被告侯柏辰）走進超商內，B男先走至右側之商品架前等候，A男則往CH3畫面上方之貨架區朝店員張吉龍走去，張吉龍原站在靠右側之貨架間走道處，見A男朝其走去，便走往隔壁條走道。A男走進靠右側之走道後便加快腳步跟在張吉龍身後走至隔壁走道，A男有往前撲的動作，隨後張吉龍跌倒在地，A男右手持著黑色物品指著坐倒在地上之張吉龍，同時B男走至一旁觀看。A男背對著監視器走至張吉龍身旁，低頭看著蹲在地上的張吉龍，接著A男揮左手示意B男進去結帳櫃檯內，B男便快步走進結帳櫃檯內（同時於CH1畫面可見B男走進CH1畫面右下角即結帳櫃檯內）。隨後A男在張吉龍之身後，並以左手拉著張吉龍後頸部之衣服，A男之右手放在張吉龍之後腰處，A男往櫃檯內走去，張吉龍便低頭、屈著身體蹲低跟著Ａ男往櫃檯走去。…⑴CH1：A男將張吉龍帶至CH1畫面下方即結帳櫃檯內之監視器死角處，隨後A男與B男開始在結帳櫃檯內即CH1畫面下方之收銀機前搜刮財物放進B男手中之黑色塑膠袋內，接著A男走向畫面右上方之收銀機（此時可見A男右手仍拿著一把疑似黑色槍枝之物品）…」（見原審卷第72頁）暨監視錄影截取畫面照片（見本院卷第240頁至第247頁）；⒉證人張吉龍前揭指（證）述；⒊被告侯柏辰於偵查中指稱：被告曾子豪在便利商店命店員趴下，並用槍抵住店員背部，店員不敢反抗等語（見偵卷第92頁）；相互勾稽結果，堪認被告曾子豪、侯柏辰2人進入萊爾富便利商店後，店員張吉龍見2人戴安全帽及口罩心覺有異，欲閃避2人，惟仍遭被告曾子豪加快腳步在飲料區走道趕上，被告曾子豪手持外觀近似真槍之空氣槍因欲拉住店員張吉龍而往前撲，致店員張吉龍跌倒在地，被告曾子豪右手持空氣槍指向坐倒在地上之店員張吉龍，命店員張吉龍趴下，店員張吉龍不敢反抗，乃蹲坐在地上將雙手放在脖子處，被告曾子豪即揮手示意被告侯柏辰進入結帳櫃檯，再指示被告張吉龍到結帳櫃檯不要動，並以左手拉住店員張吉龍衣服後領，以持槍之右手抵住被告張吉龍後腰、背處，迫使低蹲之店員張吉龍一同前往結帳櫃檯，被告曾子豪、侯柏辰再自櫃檯收銀機搜刮該收銀機內之現金18,000元得逞無訛。

㈢按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意志自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意志自由，後者被害人之意志自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。而是否達於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當，反之則否（最高法院104年度台上字第2173號判決意旨參照。本案店員張吉龍獨自一人在凌晨2時許顧客稀少之營業時間（當時店內無其他顧客），突見2名戴安全帽及口罩之男子進入店內，雖心覺有異，欲閃避該2人，惟仍遭其中一男子趕上前撲，因而倒地。其坐倒於地上尚未能起身之際，即遭該男子手持黑色物品指向其，命其趴下。縱認店員張吉龍因過度緊張而未能看清該黑色物品之外觀即係「手槍」，亦當感受生命、身體之安全遭受極大威脅，此觀店員張吉龍不敢起身，而蹲坐在地上將雙手放在脖子處（此姿勢通常代表投降不反抗）甚明。且該男子指示其到結帳櫃檯不要動後，更以左手拉住其衣服後領，右手持該黑色硬物抵住其後腰、背處，迫使其低蹲跟隨前往結帳櫃檯。被告曾子豪、侯柏辰此舉客觀上顯足以壓抑一般人之意思自由，使人達於不能抗拒之程度至明。辯護人雖為被告曾子豪辯稱店員張吉龍係依員工教育訓練之指示，趴在地上保護自身安全云云。惟證人張吉龍於本院審理時明白證稱：伊未曾在萊爾富便利商店受過處理搶案之訓練，公司亦未曾告以發生搶案時，要以自身安全為重，不要與搶徒發生爭執等語（見本院卷第261頁）。是證人張吉龍當時並非因受限於公司之教育訓練，而在其是否交付財物，尚有意志自由之狀況下，決定交付財物。辯護人上開所辯，自無可採。

㈣按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又槍枝在構造類型上係屬器械，足以射擊或敲打而殺傷人生命、身體，並無疑義；至於有無殺傷力，則僅止於是否該當槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之管制槍砲，得依該條例處罰之標準，與其是否為兇器之認定，並無必然之關連性（最高法院102年度台非字第416號判決意旨參照）。被告曾子豪所持空氣槍，雖經鑑定並無殺傷力，有桃園市政府警察局104年11月18日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可參（見偵卷第121至123頁）。然被告曾子豪供陳該空氣槍是塑膠搭配鋼鐵材質（見偵卷第85頁），堪認其質地堅硬，仍得持以敲打、攻擊身體，依一般社會觀念仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器。

㈤綜上所述，被告曾子豪所辯，要屬畏罪卸責之詞，皆不足採。本件事證明確，被告曾子豪、侯柏辰共同加重強盜犯行，均堪認定。核被告曾子豪、侯柏辰所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪。被告曾子豪、侯柏辰2人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例要旨參照）。本件檢察官雖以被告侯柏辰並非主要分擔實施犯罪之人，辯護人亦以本案犯罪主要係由被告曾子豪1人實施，被告侯柏辰學歷僅國中肄業，因法治觀念薄弱，被動配合實施犯罪，請求本院就被告侯柏辰部分依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查，本案被告曾子豪、侯柏辰2人於凌晨時分以安全帽及口罩變裝進入萊爾富便利商店，由被告曾子豪持外觀近似真槍之空氣槍往前撲向店員，致店員跌倒在地，被告曾子豪將空氣槍指向坐倒在地上之店員，命店員趴下，揮手示意被告侯柏辰進入結帳櫃檯，被告曾子豪再以左手拉住店員衣領，以持槍之右手抵住店員後腰、背處，迫使店員前往結帳櫃檯，2人再自櫃檯收銀機搜刮該收銀機內之現金18,000元得逞。被告侯柏辰固未分擔實施對店員之強暴行為，犯罪情節較被告曾子豪為輕，且其教育程度僅為國中肄業。惟被告侯柏辰前有多次竊盜、贓物等前科，素行非佳，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第80至84頁）。其僅因被告曾子豪要清償債務，即受邀與被告曾子豪前往萊爾富便利商店持空氣槍行搶，2人所為危害社會治安程度非輕，所得財物亦非微。實難認被告侯柏辰犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，並認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。原審對被告曾子豪、侯柏辰予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告曾子豪業於105年5、6月間將強盜取得之18,000元扣除發還之5千元、3,244元部分之餘款清償被害人，業據被害人許恒生到庭陳述無訛（見本院卷第160頁）。原審未及審酌被告曾子豪此犯後態度。㈡被告曾子豪縱有對店員張吉龍稱「我不想要傷害你」，該言詞亦不足使人心生畏懼，原審認被告曾子豪對店員張吉龍恫稱「我不想要傷害你」云云，稍嫌未洽。被告曾子豪上訴否認有加重強盜犯行，被告侯柏辰上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，固均無理由。惟原判決既有上述不當之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾子豪有毒品等前科、被告侯柏辰有竊盜、贓物等前科，素行均非佳（見本院被告前案紀錄表）。被告曾子豪自陳為高中畢業，曾從事服務業、餐飲業、學徒，入監前係網咖店員與果汁販售員，月入3萬餘元，未婚，家庭經濟狀況小康。被告侯柏辰自陳國中肄業，曾從事粗工，月入約1、2萬元，未婚，家庭經濟狀況勉持。被告曾子豪、侯柏辰2人以安全帽及口罩變裝，持外觀近似真槍之空氣槍，於凌晨時分前往萊爾富便利商店行搶，渠等控制店員後，自櫃檯收銀機搜刮現金18,000元，所為危害店員與社會治安，惡性非輕。兼衡被告曾子豪、侯柏辰犯罪之動機、目的、所造成之損害及各自參與犯罪之程度，被告侯柏辰始終坦承犯行，被告曾子豪亦曾於原審準備程序時坦承犯行，曾子豪除與店員張吉龍另以2千達成和解，有和解書在卷可憑（見原審卷第91頁）外，並於105年5、6月間將強盜取得之18,000元扣除發還之5千元、3,244元部分之餘額清償被害人許恒生之犯後態度等一切情狀，各量處被告曾子豪、侯柏辰如主文第2項、第3項所示之刑。又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」增訂第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」扣案之空氣槍1支並非違禁物，且非被告曾子豪所有，業據被告曾子豪供明在卷，爰不予宣告沒收。又被告曾子豪、侯柏辰之犯罪所得均已發還或賠償被害人，爰不予宣告沒收。扣案之卡其色短褲1件、安全帽2頂、米白色外套1件、黑色長褲1件、球鞋1雙、夾腳拖鞋1雙，非專供犯案使用，尚難認係供本件犯罪所用之物，均不予宣告沒收。至未扣案之曾子豪、侯柏辰2人配戴之口罩，縱認係被告2人所有供本案犯罪所用之物，惟其價值低微不具流通性，宣告沒收不符訴訟經濟，有過苛之虞，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。