臺灣高等法院105年度上訴字第1770號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1770號

上訴人

即被告

郭秋助

　　　　　　　　（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第489號，中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第7224號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段分別定有明文。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。是倘上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何違法、不當情形；或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、原判決認定上訴人即被告郭秋助有原判決犯罪事實欄所示之施用第一級、第二級毒品犯行，因而論上訴人以施用第一級、第二級毒品罪，並依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，係以該等事實，業據上訴人於原審坦承不諱（見原審卷第78、80頁背面、81頁背面），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、執行搜索、扣押在場人清冊、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片在卷可查（見偵查卷第14至18、21、30至32頁）；上訴人於民國104年9月22日親自採集封裝之尿液經檢驗結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月6日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000號）附卷可稽（見偵查卷第87、25頁）；且扣案白色粉塊1袋經鑑定結果，檢出含第一級毒品海洛因成分（淨重0.4270公克，經採樣0.0005公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4265公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年11月20日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書附卷可查（見偵查卷第91頁）。又上訴人前受強制戒治執行完畢釋放後，已於5年內再犯施用毒品犯行，嗣又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件經判決處刑，而受有期徒刑執行完畢，5年內再為本件施用毒品犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，經核已詳敘憑以認定之理由及證據，其判決本旨並無不合。又原判決已於事實及理由欄詳述認定上訴人自首之事，並說明依刑法第62條前段規定減輕其刑（詳原判決第1 、4 頁），縱原判決據上論斷欄漏未列載刑法第62條規定，仍於判決本旨不生影響。另雖被告行為後，刑法第38條及毒品危害防制條例第18條均於105 年7 月1 日修正施行，且依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時法律，惟本件所涉沒收銷燬之規定僅係文字修正，是原判決縱未及說明適用修正後之規定諭知沒收銷燬，仍無礙其判決本旨，附此敘明。

三、上訴人不服原判決，具狀提起上訴，其上訴理由略以：上訴人於警方未查悉其持有毒品前主動交出身上所有毒品，應依自首規定減刑；原判決量刑過重，請求減輕其刑云云。

四、惟查：

（一）原判決已於事實及理由欄詳述認定上訴人自首之事，並說明依刑法第62條前段之規定減輕其刑，縱原判決據上論斷欄漏未列載刑法第62條規定，仍不影響原判決認係自首並減輕其刑之本旨，業如前述，並無不合；上訴意旨執此指摘原判決未依自首規定減輕其行為不當云云，乃就原審業已審酌之事項再為主張，未提出足以動搖原判決之具體事證以供審酌，或就原判決認定事實之所憑有如何之錯誤、法律之適用有如何之違誤，以及如何足以撤銷之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實，逐一敘述，於法顯有未合。

（二）再按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業以上訴人於有期徒刑執行完畢5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑；且上訴人於有偵查犯罪權限之公務員不知其確切犯行前，主動供承一部分犯罪而自首接受裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加重後減輕之。復就科刑部分於理由欄說明審酌：上訴人年值青壯，不思尋求正當身心發展，前已因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，獲不起訴處分寬典，復多次犯罪遭法院判處罪刑在案，無視毒品對自身健康之戕害及國家禁令，自制力不佳；惟念其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，反社會性程度較低，尚未查得對他人生命、身體、財產等法益重大直接危害，兼衡其前另有竊盜、恐嚇取財等犯罪前科紀錄之素行非佳，自陳僅國中肄業學歷，智識程度非高，先前從事土木臨時工，月收入約新臺幣2 至3 萬元，家中尚有母親及兩名子女需照顧之生活狀況（見原審卷第81頁背面），暨其犯罪動機、目的，並衡酌其同時將第一級及第二級毒品混合施用，毒癮非輕，犯罪情節較重，及其犯後坦承犯行，態度非惡等一切情狀，據以量刑，顯以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，就所犯之罪為刑之量定。參以，上訴人曾於96年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院96年度毒聲字第1188號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院97年度毒聲字第72號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1 月14日停止執行出所，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官98年度戒毒偵字第8 號處分書處分不起訴確定。又於101 年間，因施用毒品案件經臺灣新北地方法院101 年度簡字第6354號判決判處有期徒刑4 月確定；復因竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院101 年度訴字第2221號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月（另併科罰金2 萬元）確定；前揭三罪有期徒刑部分經臺灣新北地方法院102 年度聲字第871 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑9 月確定；另於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院102 年度審訴字第625 號判決判處有期徒刑1年確定；再因竊盜案件，經臺灣新北地方法院102 年度簡字第5934號判決判處有期徒刑5 月確定。前揭二罪經臺灣新北地方法院103 年度聲字第219 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1 年3 月確定；與前述應執行刑9 月接續執行，於103年8月20日假釋（縮刑期滿日為103年12月29日），有本院被告前案紀錄表可按。且上訴人所犯施用第一級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原判決依法加重及減輕其刑後，衡酌前情，量處有期徒刑1年2月，並無裁量權濫用或失之過重之情形。上訴意旨泛言指摘原判決量刑過重，其上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決於採證、認事、用法及量刑有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，依照上開說明，難謂已敘明足以動搖原判決，而足認原判決不當或違法之具體理由。

五、依上開說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲