臺灣高等法院105年度上訴字第2283號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2283號

上訴人

即被告

鄭堃成

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第988號，中華民國105年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵緝字第297號、第298號、105年度毒偵字第2194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

貳、上訴人即被告鄭堃成（下稱被告）上訴意旨略以：被告經此次判刑，已知錯悔過，且家中尚有年邁母親需奉養，求予被告自新機會，依刑法第59條規定，從輕量刑云云。

參、經查：

一、原判決以被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，復依被告於警詢、偵查、原審審理中之自白，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司民國104年11月26日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：I0000000）、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（代碼編號：I0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年1 月18日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年3 月29日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）各1 份、勘察採證同意書3 紙、扣案之第一級毒品海洛因3 包（淨重合計3.26公克，驗餘淨重合計3.21公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（淨重合計3.448 公克，驗餘淨重3.4477公克）、針筒1 支、第一級毒品海洛因2 包（淨重合計0.886 公克，驗餘淨重合計0.865 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重1.4620公克，驗餘淨重1.4617公克）、海洛因注射針筒5 支、吸食器1 組、玻璃球1 顆、藥鏟1 支、第一級毒品海洛因1 包（淨重0.2798公克，驗餘淨重0.272 公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（淨重合計2.748 公克，驗餘淨重合計2.7386公克）、海洛因注射針筒1 支、玻璃球1 顆、新北市政府警察局蘆洲扣押筆錄、新莊分局扣押筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲及扣案物照片合計64張、交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月1 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年2 月1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年2 月3 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、衛生福利部草屯療養院105 年4 月19日草療鑑字第1050400326號鑑驗書各1 份附卷可稽。足認被告之上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。是被告確有於（一）104 年11月10日22時許，在址設新北市○○區○○街00號「馨記旅社」內，以將海洛因摻水置入注射針筒內，以靜脈注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；（二）104 年11月9 日某時，在前揭「馨記旅社」內，將甲基安非他命置入玻璃球內，再用火燒烤該玻璃球，藉以吸食所生煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；（三）104 年12月9 日晚間某時許，在當時址設新北市○○區○○街000 巷0 弄00號6 樓居處內，先以將海洛因摻水置入注射針筒內，以靜脈注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，再以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤成煙吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；（四）105 年3 月12日20時許，在址設新北市○○區○○街000 號3 樓內，先以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤成煙吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，再以將海洛因摻水置入注射針筒內，以靜脈注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，洵堪認定。

二、被告前①於89年間，因施用第一級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第7022號裁定送觀察、勒戒後，於90年1月20日因無繼續施用傾向釋放出所，由台灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第7127號為不起訴處分確定；②於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用第一級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第501號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審以92年度毒聲字第1084號裁定令入戒治處所強制戒治，於92年10月3日停止戒治出所併付保護管束（嗣因毒品危害防制條例修正而於93年1 月9 日報結），該次施用第一級毒品犯行並經原審以92年度訴字第1278號判決判處有期徒刑8 月確定，與另案之有期徒刑1 年2 月接續執行，於93年10月5 日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑6 月，於94年11月8 日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，均應依法逕予追訴處罰。

三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告上開施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而先後施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開6罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論之。又被告曾於100年間，因施用第一級毒品案件，經原審以101年度訴字第472號判決判處有期徒刑7月確定，於102年1月18日執行完畢（於本案構成累犯），有本法院被告前案紀錄表等附卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑之罪，均為累犯，均應依法各加重其刑。原審審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如前述，素行堪認非良，猶未知悔改，不思尋求身心之正當發展，未見其根絕毒害之決心，先後再犯本案施用第一、二級毒品之罪，可見其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行均僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認全部犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑8月3次、有期徒刑4月3次，並就所犯施用第二級毒品罪刑部分，定其應執行之刑有期徒刑9月，復審酌其經濟能力等情狀，併均諭知易科罰金之折算標準；另就所犯施用第一級毒品罪刑部分，定其應執行之刑有期徒刑1年8月。並說明扣案之海洛因5包（驗餘含袋毛重合計6.095公克）、海洛因1包（驗餘淨重0.272公克)、甲基安非他命4包（驗餘含袋毛重合計5.6254公克）暨甲基安非他命6包（驗餘淨重合計2.7386公克)，分屬查獲之第一、二級毒品，且與被告前揭被訴施用毒品犯行各有相關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。另包裹前開海洛因及甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其各次之持有與施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開夾鏈袋既用以包裝扣案之海洛因、甲基安非他命，則該等夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，均仍會有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而難以析離，足認與前開扣案海洛因、甲基安非他命有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，皆一併諭知沒收銷燬。至上揭海洛因及甲基安非他命送鑑定時，既經鑑定機關各取0.05公克、0.0010公克、0.0078公克、0.0003公克、0.0003公克、0.0095公克鑑驗用罄，此部分均已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又扣案之針筒6支及藥鏟1支，係被告所有供施用海洛因所用或預備之用，而吸食器1組、玻璃球1顆暨藥鏟1支，則係被告所有供施用甲基安非他命所用，業據被告供認甚明，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上皆難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。至起訴書犯罪事實二、（四）所載扣案之針筒1支及玻璃球1顆，被告既否認為其所有，復乏證據證明與此部分犯行有何關連性，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。

四、被告之上訴意旨徒以其已悔悟、家中狀況等情，求予減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第889號判例要旨參照）。然被告施用毒品不僅戕害己身，尚對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，仍多次施用毒品等情形，客觀上尚不足引起一般之同情，亦無處以法定最低刑度猶嫌過重之情狀。是被告之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，被告之上訴意旨應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。