臺灣高等法院105年度上訴字第2369號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2369號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張天照

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴緝字第64號，中華民國105 年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第246 號、103 年度偵字第975 號）及臺灣新竹地方法院檢察署（移送併辦案號：105 年度偵字第1771號、105 年度偵字第2130號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張天照前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易緝字第36號判決判處有期徒刑6 月確定；復因違反國家安全法案件，經福建金門地方法院以98年度易字第45號判決判處有期徒刑2 月確定後，再與前開竊盜案件，經福建金門地方法院以98年度聲字第52號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於民國（下同）99年2 月1 日因易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於101 年1 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵緝字第2 號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，而分別為下列之行為：

㈠張天照明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，均係槍砲彈藥刀管制條例第4 條第1 項第1 款、第2款所定之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有之犯意，於101 年間某日，在桃園縣觀音鄉（現已改制為桃園市觀音區，下以新制稱之）大觀路某處，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，向友人「梁台福」（查無此人）購得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制式子彈12顆而持有之。嗣於102 年8 月7 日晚間8 時許，在新竹縣湖口鄉○○路000 巷00○0 號前與徐伯維發生拉扯爭執（所涉妨害自由案件由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另案偵查中），將其中5 顆子彈遺留在現場；復於同年11月28日晚間7 時45分許，與不知情之友人徐金龍前往甘興萬居住之桃園市○○區○○村0 鄰00號，持上開改造手槍朝甘興萬左小腿射擊1 發，致甘興萬受有傷害（傷害部分未據告訴）。

㈡張天照另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年12月30日上午11時5 分許為警採尿起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以抽菸之方式，施用海洛因1 次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年12月30日上午6 時許，在桃園市○○區○○○路000 號8 樓之2 住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、嗣經警於102 年8 月7 日晚間8 時許，至新竹縣湖口鄉○○路000 巷00○0 號處理張天照與徐伯維糾紛事宜，扣得張天照所掉落如附表編號三所示之子彈；復於102 年12月30日拘提張天照，於其身上扣得附表編號一、二所示之槍、彈；再至其居住之桃園市○○區○○○路000 號8 樓之2 搜索，扣得附表編號四至六所示施用第二級毒品甲基安非他命之工具，因而查獲上情。

三、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，得作為證據。

二、實體部分：前揭犯罪事實，業據被告張天照於獲案之初即坦承未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，復於警詢中供述有將安非他命放在吸食器玻璃球內，再用打火機燒烤使其冒煙，用鼻子施用第二級毒品安非他命，嗣又於原審法院審理中供陳有施用第一級毒品海洛因等情（見偵字第975 號卷第10頁、第11頁、第53頁至第57頁、第90頁至第91頁，原審卷第53頁，本院卷105 年10月20日審理筆錄）；核與證人徐金龍於警詢、檢察官偵查之證述（見103 年度偵字第975號卷），及證人甘興萬於警詢、檢察官偵查之證述（見103年度偵字第975 號卷第122 頁至第124 頁、第139 頁至第141 頁），證人徐運貴於警詢之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第10頁至第12頁），證人徐賢芳於警詢之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第13頁至第16頁），證人莊家淦於警詢之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第17頁至第19頁），證人莫興文於警詢之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第20頁至第21頁），證人徐伯維於警詢之證述情節（見臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第1771號卷第23頁至第30頁）相符；復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等件（見103 年度偵字第975 號卷第21頁至第31頁、第35頁至第37頁，臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第31頁至第34頁、第63頁至第98頁）在卷可稽。次查，被告為警於前述時間、地點查扣之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表編號一所示槍枝係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；附表編號二至三所示子彈11顆，經試射均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103 年1 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見103 年度偵字第975號卷第133 頁）、內政部警政署刑事警察局105 年5 月16日刑鑑字第0000000000號函（見原審卷第155 頁）、內政部警政署刑事警察局105 年1 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見原審卷第178 頁）等件在卷可按；另被告為警查獲後，由警提供潔淨空瓶供被告親自排放尿液，並親自封瓶捺印之尿液檢體（編號G102-422號），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，尿中確檢出安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份附卷足憑（見103 年度毒偵字第246 號卷第33頁、第106頁）。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4 天、海洛因2 至4 天、嗎啡2 至4 天、大麻1 至10天、安非他命1 至4 天、甲基安非他命1至5 天、MDMA 1至4 天、MDA 1至4 天、Ketamine 2至4 天，迭經行政院衛生福利部藥物食品檢驗局以91年10月3 日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號、93年7 月22日管檢字第0000000000號函釋在案。而被告上開尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於102 年12月30日上午6 時許及同日上午11時5 分許為警採尿起回溯96小時內之某時許，確有施用海洛因、甲基安非他命甚明。是被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告張天照犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪：

㈠被告曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於101 年1 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵緝字第2 號為不起訴處分確定。是其再犯施用毒品罪，自應予以追訴處罰。

㈡核被告張天照於事實欄一之㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4 項未經許可持有子彈罪；於事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪；至其施用前後持有為供本案施用之第一級毒品及第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。次按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。是被告同時持有具殺傷力之如附表編號二、三所示子彈11顆，仍應僅成立未經許可持有子彈一罪。被告以一行為同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告於事實欄一之㈠、㈡所為之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯事實欄一之㈠、㈡所示有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定分別加重其刑。至臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併辦之部分，雖未經檢察官起訴，惟此與業據起訴且經本院論罪之其餘部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自均為起訴效力所及，本院自應併予審理。

四、原判決撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。原審判決未予說明，且依舊法為沒收自有未當。㈡檢察官之上訴意旨另以：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第51條第5 款定有明文。本件被告經原審判決，就不得易科罰金之罪部分，以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑3 年2 月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8 月。即定執行刑範圍係有期徒刑3 年2 月至有期徒刑3 年10月以下為之，原審定執行刑為有期徒刑4 年，即有違誤云云。經核，檢察官之上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為有理由；且原判決復有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決全部予以撤銷改判。爰審酌具有殺傷力之改造手槍及子彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，但本件被告卻無視法令之規定而持有扣案之槍、彈，顯見其法治觀念薄弱；且其前已因施用毒品案件經觀察、勒戒完畢，本應徹底戒除毒癮，卻未能自新、戒斷毒癮，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬可議，然念及被告犯後坦承犯行，態度尚可、所造成之損害、犯罪之動機、目的及手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告行為後，刑法第50條規定已於102 年1 月23日經總統修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書，應適用修正後刑法第50條之規定，爰就被告經判處不得易科罰金之部分，定其應執行之刑如主文第4項所示。

五、沒收之宣告:

㈠扣案如附表編號一所示槍枝1 枝，係屬違禁物，應依新修正刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。

㈡扣案如附表編號二、三所示經試射之子彈11顆，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，已不具有殺傷力，是該等物品於本院裁判時已非違禁物，爰不為沒收之諭知。

㈢扣案如附表編號四至六所示之物，係被告所有供本案施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告於原審法院供承在卷（見原審卷第162 頁），應依新修正刑法第38條第2 項前段之規定，於被告所犯各該罪項下，宣告沒收。

㈣至於其他扣押物，並無證據證明與本案有關，且非違禁物，是無從於本案中諭知沒收，併此敘明。

六、至公訴意旨雖認被告持有之子彈包含扣得之12顆，應共有13顆云云，然被告自友人「梁台福」處固共取得13顆子彈，但其中1 顆是啞彈，業據被告於警詢、原審法院審理中供述明確（見103 年度偵字第975 號卷第95頁，原審法卷第162 頁背面），是並無證據證明該子彈具有殺傷力，被告持有該不具殺傷力之子彈1 顆部分原應為無罪之諭知，惟依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官既認此部分與被告所犯上開業經本院論罪科刑之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有具殺傷力之非制式子彈罪間具想像競合之裁判上一罪關係，故本院就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第41條第1 項、第51條第5 款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。