臺灣高等法院105年度上訴字第2655號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2655號

上訴人

即被告

李良宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第2100號，中華民國105 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第5325號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告李良宏如其事實欄所載：「李良宏前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以87年度毒聲字第2906號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月31日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以87年度偵字第27571 號、88年度偵字第1247號、第1253號、88年度偵緝字第50號為不起訴處分確定；又於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第1783號判處有期徒刑6 月、8 月應執行有期徒刑1 年確定；另因㈠施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4602號判處有期徒刑5 月、10月，並分別經本院以97年度上訴字第1488號、最高法院以97年度台上字第3692號判決上訴駁回而確定；㈡違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2701號判處有期徒刑8 月確定；㈢竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第3149號判處有期徒刑8月確定；㈣施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97 年度訴字第2634 號判處有期徒刑1年，並經本院以98年度上訴字第593號、最高法院以98年度台上字第2211 號判決上訴駁回而確定；㈤施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4036號判處有期徒刑8月、4月確定；㈥妨害公務案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第274 號判決判處有期徒刑6月；㈦施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98 年度訴字第85號判處有期徒刑7月、5月，並經本院以98年度上訴字第980號、最高法院以98年度台上字第3336 號判決上訴駁回而確定；前開案件，經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第4178號裁定㈠、㈡、㈢、㈣所示案件應執行有期徒刑3年4月；㈤、㈥、㈦所示案件應執行有期徒刑2年1月確定，經接續執行，於102年4月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102 年12月31日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎猶不知悛悔，未戒斷毒癮，仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月17日18時許，在其位於新北市○○區○○路00號11樓住處內，以摻入海洛因於香菸中燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1次；約10分鐘後，在上址，另行以放置甲基安非他命於玻璃球上燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於104年7月18日凌晨0時48分許，行經新北市中和區安樂路217巷67弄口，為警攔檢盤查，經其同意搜索，扣得海洛因2 包（合計淨重0.98公克，取樣0.01公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重0.97公克）、甲基安非他命1包（淨重0.464公克，取樣0.0025公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4615公克）；復經採其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。」之之1 次施用第一級毒品、1 次施用第二級毒品犯行，判決被告李良宏：「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 月；扣案之海洛因2 包（驗餘淨重0.97公克）沒收銷燬之，扣案之上開海洛因外包裝袋2 只沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.4615公克）沒收銷燬之，扣案之上開甲基安非他命外包裝袋1只沒收。」。

三、上訴人即被告李良宏不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告主動供出上線謝英智，實因家庭、幼兒都需被告，被告為家庭支柱，被告為表示悔過之心，才完全供出上線結識過程、交往、取得，然原審未予審酌，亦未當面對質，而不予採信，對被告顯失公平。又兩罪犯行，應宣告合併之刑。被告供出上線，實話實說，絕無憑空、誣陷之詞，應予減輕其刑及定應執行刑。」等語。

四、經查：

㈠被告李良宏有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內分別為本件施用第一級毒品、施用第二級毒品之行為，均係於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

㈢本件被告李良宏於本件所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪，法定刑分別為「6 月以上5 年以下有期徒刑」、「3 年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前經觀察勒戒程序執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，兼衡其犯罪動機、手段、自陳與配偶共同經營早餐店並扶養1 名未成年子女之生活狀況、高中肄業之智識程度、施用毒品係對自己身體之殘害及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀」，始為量刑，原審確已斟酌刑法第57條各款情狀，審酌被告前有上開施用毒品案件之前案紀錄，係累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，仍僅就施用第一級毒品部分量處有期徒刑7 月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，與各該罪之法定刑相較，所量之刑均屬較低度之刑。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈣被告上訴意旨以其供出毒品來源應予減輕其刑云云，惟被告固於警詢中陳稱其毒品來源為「阿國」、「謝英智」等人，然經偵查機關偵查後，均未查獲其他正犯或共犯，有新北市政府警察局中和第一分局105 年2 月4 日新北警中一刑字第0000000000號、105 年7 月13日新北警中一刑字第0000000000號函文各1 份在卷可憑（原審卷第61頁、第112 頁），不符毒品危害防制條例第17條第1 項規定須「供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯」要件，故無該減刑規定之適用，被告上訴意旨所指，不足採信。

㈤另被告上訴意旨以2 罪應予合併定宣告刑云云，然按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第50條定有明文。本件被告所犯施用第一級毒品罪，經原審判處有期徒刑7 月，不得易科罰金，所犯施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑4 月，得易科罰金，核屬刑法第50條但書第1 項第1 款情形，依同條第2 項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行之刑。被告固於上訴狀略稱：「其所犯二罪應合併定應執行」等語，然此意思表示係向法院所為，並非向檢察官所為，核與刑法第50條第2 項規定不符，自不得因被告前開意思表示即逕認被告已就其所犯上開二罪向檢察官聲請合併定應執行刑。是本案既尚未經被告聲請檢察官就該二罪合併定應執行刑，原審未諭知該二罪合併應執行之刑，自無何違誤，被告執此上訴，容有誤會，亦不足採。

㈥本院審酌被告李良宏之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，且原審判處被告施用第一級毒品罪有期徒刑7 月、施用第二級毒品罪有期徒刑4 月（得易科罰金），與施用第一級、第二級毒品罪之法定刑相較，所量之刑實均仍屬極低度之刑，確無量刑過重之情形，堪稱妥適，故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十七庭審判長法 官 邱同印