臺灣高等法院105年度上訴字第287號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第287號

上訴人

即被告

𡍼永慶

選任辯護人

趙友貿律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國104 年12月22日所為104 年度訴字第519 號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵緝字第2393號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、𡍼永慶（起訴書誤載為「塗永慶」）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命的犯意，以他所持有門號0000000000號行動電話作為對外販毒的聯絡工具，分別於如附表編號一至五、七所示的時間、地點，以所示的方式、價額，販賣所示重量的愷他命予陳勇全、李希宸、黃知彥等人以牟利。

貳、𡍼永慶與江綿文（所涉共同販賣第三級毒品部分，已經本院以104 年度上訴字第282 號判決，判處有期徒刑1 年5 月確定）原為同居男女朋友關係，意圖營利，共同基於販賣愷他命的犯意聯絡，分別由𡍼永慶以他所持有前述門號、江綿文以她所持所有門號0000000000號的行動電話，作為對外販毒的聯絡工具，於如附表編號六所示的時間、地點，以所示的方式、價額，共同販賣所示重量的愷他命予陳勇全以牟利。

參、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長，令轉臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、本院審理範圍的說明：原判決關於起訴意旨所指被告𡍼永慶於民國102 年8 月3 日販賣第二級毒品MDMA與案外人李錫璋而判決無罪部分，檢察官就此並未提起上訴。是以，原審所為這部分的判決，非屬本院審理範圍，應先予以敘明。

二、證據能力的說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，也一併予以敘明。

貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：

一、上述事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告江綿文於警詢、偵查及另案審理時（臺北地檢署103 年度偵字第3841號卷【以下簡稱偵卷一】第84-89 、304 頁至第306 頁，新北地檢署103 年度偵字第8567號卷【以下簡稱偵卷二】第113 頁至第114 頁，原審卷第160-171頁）、證人即購毒者陳勇全於偵查時（偵卷一第113-117 、310-312 頁，偵卷二第119-121 頁）、證人即購毒者李希宸於警詢及偵查時（偵卷一第191-193 、325-327 頁）、證人即購毒者黃知彥於警詢及偵查時（偵卷一第172-174 、320-322頁，偵卷二第98-100頁）所證述的情節相符；並有臺北地院102 年度聲監字第853 號、第1202號及102 年度聲監續字第858 號、第981 號、第1092號、通訊監察書暨電話附表、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、𡍼永慶所持用行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號的通聯調閱查詢單、統一超商股份有限公司查詢行動電話基本資料、陳勇全所持用行動電話門號0000000000與0000000000號之通聯調閱查詢單、李希宸所持用行動電話門號0000000000號的通聯調閱查詢單、衛生福利部食品藥物管理署103.1.27FDA 研字第0000000000號檢驗報告書（即李希宸持有的白色結晶1 包，檢出愷他命成分）、黃知彥所持用行動電話門號0000000000號的通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等件在卷可稽（偵查卷一第5-14、32-34 、37-39 、45、46、48-51 、59-61 、65-69 、140-141 、186 、198-200 、205-208 頁，新北地檢署103 年度偵緝字第2393號卷【以下簡稱偵卷三】第106-146 、171 頁），復有iPhone4 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、iPhone4 廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台及李希宸向𡍼永慶購得的愷他命1包等物扣案可證。綜此，由前述證人證詞及相關書證、扣案證物，足資佐證被告的任意性自白核與事實相符。

二、按我國自鴉片戰爭以來，基於毒品危害國民身心健康的嚴重性，對於毒品販賣一向採取從重處罰的立法政策。販賣毒品的販賣行為，乃是行為人基於營利的目的，而販賣毒品而言。販賣毒品者，主觀上須有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，並非所問。即於有償讓與他人之初，是基於營利的意思，並著手實施，但因故無法以高於購入的原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍然是販賣行為。僅於始終並無營利的意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方才不屬於販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決同此意旨）。再按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪乃屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有的毒品交付他人，或無故為他人調貨。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特的販售路線及管道，也無公定的價格，復可任意增減其分裝的數量。而每次買賣的價量，也可能隨時依市場貨源的供需情形、交易雙方的關係深淺、資力、對行情的認知、可能風險的評估、查緝是否嚴緊，以及購買者被查獲時供述購買對象的可能性風險評估等等事由，而異其標準，非可一概而論。是以，販賣的利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利的非法販賣行為仍屬同一；舉凡其有償交易，除足以反證行為人確實另基於某種非營利本意的關係外，通常尚難因無法查獲知悉其販入價格，作為是否高價賣出的比較，諉無營利的意思阻卻販賣犯行的追訴。本件被告於原審審理時已承認有販賣愷他命牟利的行為，並供稱：我販賣愷他命1 包5 公克，約可賺取新台幣（下同）100 元、200 元等語（原審卷第152 頁），參以被告與陳勇全、李希宸、黃知彥均非至親，如果無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝、科以重刑的風險，而無償代購之理。是以，應認他所犯如附表編號一至七所示販賣第三級毒品罪，每次均有獲利，被告確有藉由販賣愷他命，以牟取價差利潤，而為營利的主觀意圖甚明。

三、綜上所述，由前述證人證詞、相關書證、扣案證物及被告的自白，足資佐證被告確有於如附表編號一至七所示的時間、地點，從事販賣愷他命的犯行。是以，本件事證明確，被告這部分犯行堪以認定，應予以依法論科。

參、論罪：

一、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告於行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徙刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」。據此，可見販賣第三級毒品罪的最輕本刑，由修正前的有期徒刑5 年，提高為有期徒刑7 年，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定較有利於被告。是以，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時的法律，即修正前毒品危害防制條例規定論處。

二、本院審核被告就如附表編號一至七所為，都是犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項的販賣第三級毒品罪（共7 罪）。被告與共犯江綿文就如附表編號六所示販賣毒品的犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告各次販賣毒品前意圖販賣而持有毒品的低度行為，各為販賣的高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如附表編號一至七所示販賣毒品罪等7 罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

三、關於刑的加重、減輕事由：

㈠被告之前因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第2691號判決判處有期徒刑8 月確定；因竊盜等案件，經原審以96年度易字第2484號判決判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定；因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第166號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以97年度上訴字第1426號判決撤銷，改判處有期徒刑9 月確定；因竊盜案件，經原審以96年度易字第3689號判決判處有期徒刑4 月確定；因竊盜案件，經原審以96年度簡字第7227號判決判處有期徒刑6 月確定。以上各罪經原審以97年度聲字第2859號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定，於98年10月14日縮短刑期假釋，至99年4 月8 日保護管束期滿。被告的假釋未經撤銷，他的未執行之刑以已執行論，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。據此，可見被告於受有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上的各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項有關：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」的規定，是指偵查及審判中均有自白犯罪而言。因此，僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項的適用，不以始終承認犯罪為必要。而其中所稱偵查中自白，包含向有偵查犯罪職權的司法警察（官）自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為的自白。又所謂「自白」，是指被告於刑事追訴機關發覺他的犯行後，自動供述不利於己的犯罪事實而言。是以，不論該被告的自白，是出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或是自白後有無翻異，如他於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院101 年度台上字第1539號、100 年度台上字第5850號判決意旨參照）。查本件被告於偵查、法院審理時均曾自白如附表編號一至三、六所示4 次販賣毒品犯行（偵查卷三第149-150 、162-163 頁，原審卷第54頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就他所犯這4 次販賣毒品罪均減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、上訴駁回理由：

一、原審以：

㈠基於以上相同的認定與說明，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕被告之刑。爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人的身心健康，敗壞社會風氣，仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣愷他命予他人施用，所為不但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康的政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，所生危害非輕，所為應予以非難，兼衡被告販賣毒品的次數達7 次、對象為3 人，但所販賣的毒品數量、所得價金均非甚鉅，復參酌被告犯後尚能坦承全部犯行的態度、國中畢業的智識程度、從事服務業、家庭經濟狀況為勉持，以及他的犯罪動機、目的、手段、情節與犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑7 年2 月。

㈡扣案iPhone4 行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台，都是被告所有供他為如附表編號一至七所示各次販賣毒品犯行所用的工具，業據被告供承在卷（原審卷第151 頁），並有卷附行動電話門號的通訊監察譯文1 份可證，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯相關罪刑宣告項下，一併予以諭知沒收。又扣案iPhone4 行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1張），則為共犯江綿文所有，供被告及共犯江綿文共同用於如附表編號六所示販賣毒品犯行中聯繫購毒所用，這已經共犯江綿文坦白承認（原審卷第161 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯相關罪刑宣告項下，併予諭知沒收。

㈢有關「共同正犯犯罪所得」如何沒收的問題，我國司法實務已揚棄過往連帶沒收主義，改採「依各人分受所得之數」加以沒收的原則；而且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡的認定，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來判斷。本件被告於如附表編號一至七所示時、地販毒的各次所得，分別是3,000 元、3,000 元、2,000 元、2,000 元、3,000 元、1,500 元、2,500 元（共計1 萬7,000 元），雖未經扣案，但全數均由被告收受，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯相關罪刑宣告項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以他的財產抵償之。至於如附表編號六販賣毒品所得的1,500 元，雖然是被告、共犯江綿文共同販賣毒品所得的財物，但該所得1,500 元是交由被告取得，共犯江綿文並無分受所得之情，已經被告於原審審理時供述明確（原審卷第152 頁），且綜觀全卷資料，也難以認共犯江綿文於如附表編號六所示該次犯行中有何利得，則參照前述說明所示，因共犯江綿文就這次共同販賣毒品的犯行，並沒有分受任何的所得，自無從就由被告取得的價金1,500元，於被告如附表編號六所示共同販賣毒品犯行項下諭知與共犯江綿文連帶沒收，也無庸諭知如全部或一部不能沒收時，以被告、共犯江綿文的財產連帶抵償之，附此敘明。

㈣按沒收是附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收。又販賣毒品一方已將毒品交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方的本案判決諭知將扣在買方的另案內毒品，予以沒收（最高法院100 年度台上字第4909號判決意旨參照）。本件扣案的SAMSUNG 行動電話1 支、愷他命2 包、含第二級毒品MDMA的黃色藥錠60顆、含第二級毒品甲基安非他命成分的綠色藥錠1 顆、第二級毒品甲基安非他命1 包及分裝袋40個等物，雖為被告所有，但依卷內事證尚無從證明與被告本案所為各次犯行具有任何的關連性，自難逕認是被告所有供本件犯罪所用或所得之物，爰不併予宣告沒收。至於扣案被告販賣予李希宸的愷他命1 包，已交付予李希宸，而脫離被告所有之情，業據李希宸證述明確（偵查卷一第325 頁），參照前述說明所示，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。

二、被告及他的辯護人上訴意旨略以：被告所犯7 次販賣第三級毒品罪，出售對象僅3 人，平均每月僅販賣約2 次，核屬小額販賣，顯見被告並不是跨國販毒或販毒大盤商，就全部犯罪情節觀之，並不是重大惡極；而且被告因執行另案，每月需繳納9 萬餘元的罰金，加以生活所需，每月至少需要10餘萬元收入，始能免於入監執行，被告迫不得已，才鋌而走險販賣愷他命，但被告僅是為賺取生活費才偶一為之。據此，如課以最輕法定刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性的比例原則，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，顯非適法云云。

三、經查，按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固有明文。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項。本件原審於判決時，已特別敘明：「被告本案所為販賣第三級毒品之犯行，於102 年8 月至11月間不到3 個月的時間內，即販賣愷他命多達7 次、出售對象共3 人，已造成毒品在社會上擴散，除漠視國家禁制毒品流通的法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康，復查無被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪，可見被告所為各次販賣第三級毒品的犯行，於客觀上也難以引起一般同情，且本件被告所犯如附表編號一至三、六所示4 次販賣第三級毒品罪，經依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最輕本刑已減為有期徒刑2 年6 月，實難認有何情輕法重之情，本院因而認被告所涉各次販賣第三級毒品犯行，均無依刑法第59條規定減輕其刑的必要」等內容。據此，原審既然認為未予以宣告法定最低度刑仍符合罪刑相當原則，則原審未依刑法第59條規定酌減其刑，這乃是原審裁量權的適法行使，且被告及辯護人也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事，即無違反比例原則或平等原則，自不容任意指為違法。又被告本身有多次施用毒品的前科紀錄，當知毒品危害之烈，一旦成癮，不僅身體嚴重受創，且將長期受其荼毒，被告竟仍多次為販毒行為，也難以認為他有「犯罪之情狀顯可憫恕」的情況。何況被告及辯護人所稱：「因執行另案，每月需繳納9 萬餘元的罰金，為賺取生活費，迫不得已，才鋌而走險販賣愷他命」等情，本院縱然予以採信，也難以認為他有情輕法重的情況，否則在無形中無意助長、鼓勵受刑人為繳納易科罰金的款項，可以鋌而走險，一再販賣愷他命。

四、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認為原審就被告上訴部分的事實認定與法律適用均無違誤，量刑也屬妥適。而就被告及他的辯護人上訴意旨所指稱的疑義，本院已依法詳予說明理由論駁如上所示。被告上訴意旨為無理由，應予以駁回。

伍、適用的法律：刑事訴訟法第368 條。

本案經檢察官王聖涵偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。

刑事第二庭審判長法 官 周盈文