臺灣高等法院105年度上訴字第3045號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3045號

上訴人

即被告

曾芮平

指定辯護人

林傳哲律師（義務辯護）

上訴人

即被告

王永昌

指定辯護人

林珪嬪律師（義務辯護）

選任辯護人

陳育廷律師（辯論終結後解除委任）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴字第84號，中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2279號、第2386號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣陳冠珽（此部分犯行業據原審判刑確定）於民國103 年10月6 日前某時，在新竹市○○○路000 號其所經營之牛友火鍋店內，將如附表一所示之槍、彈交付莊博顯（另行偵辦中），莊博顯因積欠曾芮平債務，旋即將如附表一所示之槍、彈交付曾芮平質押，曾芮平即基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，持有如附表一所示之槍、彈。嗣曾芮平於104 年2 月13日晚間7 時30分許，持如附表一所示之槍、彈至新竹市警察局第二分局投案，因而查獲。

二、王永昌基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於104 年2 月11日下午6 時50分許前某時，以不詳方式取得如附表二所示之槍枝、彈匣而持有之。嗣警獲報於104 年2 月11日下午6 時50分許，在新竹市○○路0 段000 號168 汽車旅館303 號房查獲王永昌持有如附表二所示之槍枝、彈匣。

三、案經新竹市警察局第二分局報告及新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告曾芮平、王永昌及其等辯護人均表示同意作為證據（見本院卷一第437 至451 頁），而原審審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上開證據資料均有證據能力。

二、被告曾芮平部分：上開事實一部分，業據被告曾芮平於原審、本院審理時坦白承認（原審卷一第201 頁、原審卷三第78頁、本院卷一第135 頁）；核與證人即同案被告陳冠珽所述相符（偵字2386卷第13、18-20 、25頁）；復有新竹市警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片16張、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表在卷可綦（偵字2386號卷第27至41頁）；又附表一所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，鑑定結果如附表一鑑定結果欄所示，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參（頁數見附表一所示）。足認被告曾芮平所持有如附表一所示之槍、彈，均具有殺傷力無訛。從而被告曾芮平之自白核與客觀事證相符，堪以採信。綜上，被告曾芮平之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈犯行明確，應依法論科。

三、被告王永昌部分上開事實二部分，業據被告王永昌於原審、本院審理時坦白承認（見原審卷一第202 頁、原審卷三第78頁、本院卷一第435 頁），復有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索經過及結果陳報書、照片、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表附卷可考（偵字2279號第16至30頁），足認被告王永昌自白核與客觀事證相符而堪採信。又附表二所示扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，鑑定結果如附表二鑑定結果欄所示，有內政部警政署刑事警察局104 年3 月9 日刑鑑字第1040018572號鑑定書在卷可憑（偵字2279號卷第50至51頁）。足認被告王永昌所持有如附表二所示扣案槍枝1 枝具有殺傷力無訛。綜上，此部分事證已臻明確，被告王永昌所為前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪：

（一）被告曾芮平就事實一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

（二）被告王永昌就事實二部分所為，係犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

（三）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查被告曾芮平自事實一持有附表一所示槍、彈至行為終了時止；被告王永昌自事實二持有附表二所示槍彈至行為終了時止，持有上開改造手槍及非制式子彈之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應各論以單純一罪。又被告曾芮平基於同一持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，同時持有附表一所示之改造手槍及非制式子彈，係以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪處斷。

（四）被告曾芮平前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第410 號判決分別判處有期徒刑6 年、5 年6 月、4 月，應執行有期徒刑11年，提起上訴後，經本院以94年度上訴字第3755號判決撤銷原判決，判處有期徒刑7 年確定，於99年2 月2 日假釋出監，於100 年9 月26日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（五）至被告曾芮平之辯護人雖為被告曾芮平辯護稱：被告曾芮平所持有之槍枝係莊博顯為償還所積欠之債務，暫時將裝有槍枝之保力龍箱放在被告曾芮平處，被告曾芮平知悉箱內裝有槍枝後，因無法聯絡到莊博顯無法返還，後來警方聯絡被告曾芮平，被告曾芮平即將槍枝交給警察，被告曾芮平並非為犯特定犯罪而持有該槍彈，亦無把玩試射之情事，犯罪情節尚屬輕微，請審酌被告之行為有情輕法重之情，依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷一第158-161 頁）。被告王永昌之辯護人雖亦為被告王永昌辯護稱：請審酌被告王永昌持有之槍枝數量僅有1 支，且未同時持有子彈，與一般擁槍自重者不同，且其受黃文燦指示而持有本案之槍枝，持有期間僅短短不滿一日即為警查獲，並未試射，更無持之犯罪之行為，尚未對社會治安造成實際危害，復以被告犯後坦承犯行，並詳實供出槍枝來源，堪認縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定宣告法定最低度之刑猶嫌過重，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語（本院卷一第456 頁）。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、100 年度台上字第1084號判決意旨參照）。查被告曾芮平持有附表一所示之槍、彈，雖無證據證明其曾持之從事其他不法行為，然其持有之時間約4 個月，且將之放置其處所，致隨時可任由其拿取使用之可能；被告王永昌持有附表二所示之槍枝，欲將該槍枝販出，若槍枝確實販出，有可能使其他人持該槍枝犯罪，2 人實則對於社會治安均具有潛在之危害，於客觀上難以引起一般人之同情，且其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處；復綜觀被告曾芮平、王永昌犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，且被告曾芮平、王永昌犯後態度、犯罪情節、對於社會治安危害程度，亦經原審於量刑時審酌如後，是原審認無從適用刑法第59條之規定，酌減被告曾芮平、王永昌之刑，經核尚無不當。

五、原審以被告曾芮平、王永昌犯行罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2項、第11條前段、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項、第42條第3 項之規定，並審酌被告曾芮平曾有多項犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，仍不知悔改，被告曾芮平、王永昌為本案前開持有附表一、二所示之槍彈犯行，擁槍彈自重，對於社會治安潛在之危害程度不容小覷，另審酌被告曾芮平、王永昌均坦承犯行之犯後態度，及被告曾芮平、王永昌各持有槍彈之時間、數量，及被告王永昌高中肄業之教育程度，被告曾芮平為送貨員、被告王永昌在家照顧父母之工作狀況，被告曾芮平與父親同住未婚無子、被告王永昌與父、母、妻、女同住之家庭生活狀況等一切情狀，就被告曾芮平量處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元；就被告王永昌量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金15萬元及就併科罰金部分，諭知以1000元折算1 日。並諭知扣案如附表一編號1 、附表二所示之槍枝，均屬於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。如附表一編號2 所示之子彈，均經試射而失子彈之作用及性質，爰不宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤。被告曾芮平、王永昌均以情輕法重，請依刑法第59條酌減其刑及從輕量刑為由提起上訴，惟核原判決所敘明之量刑考量，已如前所述，實已考量刑法第57條所規定之量刑事由，而原判決判處之刑度亦未逾法定刑度，且無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，故原判決實已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，難認原判決量刑有何不當之處。又被告曾芮平、王永昌並無情堪憫恕之情狀，業如上述，故被告曾芮平、王永昌之上訴均為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附表一（即原審判決附表一編號9、10）

附表二（即原審判決附表六）