臺灣高等法院105年度上訴字第325號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第325號

上訴人

即被告

曾文斌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度審訴字第396號，中華民國104年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度毒偵字第1313號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾文斌①前於民國95年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，以下同）於96年5月22日以96年度簡字第3085號判決判處有期徒刑4月，於同年8月17日確定，嗣經同院於96年9月19日以96年度聲減字第6472號裁定減為有期徒刑2月確定。②又於95年11月間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於96年1月15日以95年度易字第1789號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年，嗣因撤回上訴而於96年5月9日確定，嗣經同院以96年度聲減字第109號裁定減為有期徒刑4月又15日、2月又15日，並定應執行刑為有期徒刑5月確定。③又於96年間，因加重竊盜罪等案件，經臺灣新竹地方法院於96年11月16日以96年度訴字第553號判決分別判處有期徒刑1年4月（結夥三人以上竊盜），減為有期徒刑8月、有期徒刑7月（妨害自由），減為有期徒刑3月又15日、有期徒刑1年4月（加重竊盜），減為有期徒刑8月、有期徒刑1年5月（結夥三人以上竊盜，2罪），減為有期徒刑8月又15日（2罪）、有期徒刑1年6月（夜間侵入住宅或有人居住之建築物船艦竊盜），減為有期徒刑9月、有期徒刑1年8月（踰越安全設備竊盜）、有期徒刑1年6月（加重竊盜未遂），減為有期徒刑9月，應執行有期徒刑6年，嗣曾文斌就所犯前揭踰越安全設備加重竊盜罪提起上訴後，經本院於97年2月27日以96年度上訴字第5415號判決改判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定（所犯上開其他7罪業經撤回上訴確定），而與前揭7罪經定應執行刑為有期徒刑5年3月又15日確定。④又於96年4月間，因持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於96年5月28日以96年度壢簡字第967號判決判處有期徒刑4月，於96年8月10日確定，嗣經同院於96年11月27日以96年度聲減字第8785號裁定減為有期徒刑2月確定。⑤又於96年5月間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於97年1月7日以96年度易字第721號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，嗣上訴後，經本院於97年4月8日以97年度上易字第516號判決駁回上訴確定。⑥又於96年8月間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於96年11月27日以96年度易字第677號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，於96年12月24日確定。⑦又於96年9月間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於96年12月21日以96年度審易字第528號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，於97年2月12日確定。上開①至⑦案件，經本院於98年8月17日以98年度聲字第2267號裁定應執行刑為有期徒刑7年2月確定，於103年2月27日縮刑期滿執行完畢（指揮書執畢日期為103年4月14日，於本案構成累犯）。

二、曾文斌⑴前於88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第165號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於89年1月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以89年度毒偵字第129號為不起訴處分確定。⑵又於89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於89年9月29日以89年度毒聲字第2383號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於90年2月14日執行完畢釋放出所，並經新竹地檢署檢察官於90年2月14日以90年度毒偵緝字第29號為不起訴處分確定。⑶又於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於91年1月4日以90年度毒聲字第1895號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月23日執行完畢釋放出所；刑責部分，則經同院於91年2月4日以91年度竹東簡字第6號判決判處有期徒刑4月確定。

三、詎曾文斌仍不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放出所後5年內，再因施用毒品案件經追訴處罰後，另基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月3日晚間7、8時許，在其新竹縣竹東鎮○○街000巷00號住處內，將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球（未扣案）燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣曾文斌因另涉他案，於104年6月4日下午4時5分許，在其上址住處為警拘獲，並得其同意於同日晚間7時35分許採集其尿液送檢驗，經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始循線查悉上情。

四、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第111頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第36、111頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告曾文斌於如事實欄三、所載時地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於偵查與原審及本院準備程序、審理時均供承認罪在卷（偵查卷第43頁正反面，原審卷第31頁反面、35頁，本院卷第36、111頁反面、163頁反面）。

二、曾文斌經採尿送檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司104年6月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告與新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1紙在卷可稽（偵查卷第8、7頁），足認曾文斌上開自白與事實相符。

三、綜上所述，本件事證明確，曾文斌所犯施用第一、二級毒品犯行，應堪認定。

四、曾文斌雖另辯稱，其因他案經警在其上揭住處拘獲時，是其自己向警察供稱其有施用第一、二級毒品，並交出吸食器與第一、二級毒品給警察，故其所犯本件施用毒品罪案件，符合自首要件；且其有向內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）中部機動組犯罪打擊中心供出毒品上游，符合毒品危害防制條例規定減刑要件等語。本院查：

㈠曾文斌所為不符合自首要件：按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院97年度台上字第5969號刑事判決意旨參照。

1.證人即拘獲曾文斌之新竹縣政府警察局竹東分局偵查隊偵查員劉家琦於本院審理時證稱：曾文斌是其分局毒品列管人口，其於104年6月4日下午至曾文斌住處拘獲曾文斌時，發現曾文斌臉色憔悴，精神狀況不太好，因曾文斌有施用、販賣毒品很多毒品前科，因此懷疑他有施用毒品，乃順口詢問曾文斌是否施用毒品，曾文斌才回答說有，並非曾文斌主動向其供稱他有施用毒品；其印象中當時並沒有扣到任何東西，且曾文斌亦未向其表示「不要說這麼多，東西拿去就好」這句話等語明確（本院卷第161頁反面至162頁反面、44頁）。足見本案是因有偵查犯罪職權之警員懷疑曾文斌有施用毒品之現象而加以盤問，並非曾文斌於警員未發覺其有施用毒品之前，由曾文斌主動向警員供稱其有施用毒品，向警自首犯罪接受裁判。

2.本案新竹縣政府警察局竹東分局刑事案件報告書均未記載敘明有查獲扣得曾文斌之吸食器與第一、二級毒品等物品，且曾文斌之警詢、偵查筆錄亦未有前述查獲扣得吸食器與毒品等物之記載；再者，起訴書關於曾文斌所犯本件施用第一、二級毒品之犯罪事實亦無記載查獲扣押任何物品之記載等情，有前揭竹東分局刑事案件報告書、曾文斌之警詢、偵查筆錄及起訴書等各在卷可證（偵查卷第1頁正反面、4至5頁反面、43頁正反面、51頁正反面）。足認曾文斌辯稱其有交出吸食器與第一、二級毒品給警察一節，顯與實情不符，難以採信。

3.由上說明，可見曾文斌辯稱：是其自己向警察供稱其有施用第一、二級毒品，並交出吸食器與第一、二級毒品給警察，故其所犯本件施用毒品罪案件，符合自首要件等語，因與刑法第62條所定自首之要件不合，自非可採。

㈡曾文斌所為亦不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上游來源減輕其刑之規定：按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」之所謂毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理，最高法院100年度台上字第1066號刑事判決意旨參照。經查：

1.本件曾文斌所犯本件施用第一、二級毒品案件，其施用時間是於104年6月3日晚間7、8時許，嗣於104年6月4日下午4時5分許為警查獲，於同日晚間7時35分許採集其尿液送檢驗，經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應等情如前述。

2.惟曾文斌事後於本院指稱其有向刑事局中部機動組犯罪打擊中心供出毒品上游一節，然其於警詢供稱所供出毒品來源之時間與過程則係在本件施用第一、二級毒品案件之後之他案，而與本件施用毒品案件無關：

⑴本件他案是臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮刑事局第六大隊、桃園市政府警察局大園分局、海巡署新竹機動查緝隊於105年3月1日及29日等2日借提曾文斌，經向曾文斌諭知毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，曾文斌供出毒品來源係向綽號「阿源」男子購得，並於同月28日、29日等2日配合偵查手段，順利在新竹縣竹東鎮仁愛里○○街000巷00號及新北市○○區○○○路○段00號前分別逮捕楊至考及余廣源（即綽號「阿源」男子）2嫌，經詢問楊至考及余廣源2人對所涉販賣毒品犯行均坦承不諱，全案移送臺灣新竹地方法院檢察署等情，此有內政部警政署刑事警察局105年4月14日刑偵六⑷字第0000000000號函暨檢附桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）刑事案件報告書（園警分刑字第0000000000號函）影本1份各在卷可證（本院卷第124至126頁反面）。

⑵依曾文斌於大園分局警詢時證稱：「於105年1月16日8時許在新北市中和區探索汽車旅館某房內，以新臺幣5萬元向余嫌購得安非他命250公克；於105年1月21日12時許，在上開地址以相同之金額向余嫌購得安非他命250公克；於105年1月30日12時6分許在新竹縣竹東鎮北興路三段旭家名園三期租屋處，以新臺幣6萬5千元向余嫌購得安非他命250公克等語。

⑶他案上游之毒品來源者余廣源與楊至考2人於大園分局警詢時分別供稱如下：余廣源坦承於105年1月16日8時許，在新北市中和區探索汽車旅館某房內，以收取新臺幣5萬元之價金，並販賣安非他命250公克予曾文斌。余廣源坦承於105年1月21日12時許，在新北市中和區探索汽車旅館某房內，以收取新臺幣5萬元之價金，並販賣安非他命250公克予曾文斌。余廣源坦承於105年1月30日12時6分許，在新竹縣竹東鎮北興路三段旭家名園三期社區，以收取新臺幣6萬5千元之價金，並販賣安非他命250公克予曾文斌。余廣源及楊至考共同基於販賣第一、二級毒品之犯意，由余廣源於105年3月28日12時28分許，先發送通訊軟體LINE短訊，內容：「賓哥有看到我的訊息嗎？」予曾文斌，復由曾文斌於105年3月28日13時15分起，以通訊軟體LINE回復：「近來好嗎？有需」等字句，旋即藉由該通訊軟體，雙方開始以新臺幣33萬元之價金，約定交易海洛因及安非他命，時余廣源因故不克前去，遂轉而聯繫同案共犯楊至考前往與曾文斌進行交易，嗣後雙方相約於105年3月28日2時30分許，在新竹縣竹東鎮○○街000巷00號碰面，以一手交錢一手交貨方式，將價值新台幣34至35萬元之甲基安非他命2大包、1小包及海洛因7小包，欲販售予曾文斌，從中牟利。嗣於105年3月28日20時50分許，在新竹縣竹東鎮○○街000巷00號為大園分局員警、刑事警察局官警及海巡署新竹機動查緝隊隊員共同查獲，並扣得甲基安非他命2大包(各含袋毛重998.5公克、497公克）、1小包〈含袋毛重11公克〉、第一級毒品海洛因7小包（各含袋毛重8.08公克、11.53公克、5.48公克、3.31公克、0.56公克、0.72公克、0.72公克）、門號0000000000行動電話、三星平板手機各1支及新臺幣千元鈔57張、伍佰元鈔30張、百元鈔75張等物。

⑷以上有大園分局刑事案件報告書在卷足憑（本院卷第125至126頁）。

3.由上說明可知，曾文斌於105年3月1日及29日等2日向大園分局供出其毒品來源係向余廣源及楊至考2人購得一節，則係在其104年6月3日晚間7、8時許所犯本件施用第一、二級毒品日期之後之他案，顯然是於其所犯本件施用毒品案件後之另一案件，而與本件施用毒品案件無直接關聯，並非其所犯本件施用毒品時之來源甚明。則曾文斌辯稱，其有向刑事局中部機動組犯罪打擊中心供出毒品上游，符合減輕其刑之規定等語，顯然與毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上游來源減輕其刑之規定意旨不合，而非可採。

五、查曾文斌如事實欄二所示之施用毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件記錄表、完整矯正簡表各1份在卷可證（本院卷第132至150頁，偵查卷第35至38頁），是以曾文斌既於前觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於強制戒治執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第一級毒品犯行，徵諸最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。

六、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核曾文斌所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又曾文斌係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命摻在一起施用之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，業已認定如前。是曾文斌所犯上開施用第一級毒品罪、第二級毒品罪2罪間，顯係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡查曾文斌有如事實欄一所示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷如前所述，其於有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

叁、維持原審判決部分：原審經調查結果，以曾文斌犯施用第一、二級毒品罪犯行，事證明確，因認曾文斌係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，並以其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；另以其所犯同時施用上揭第一級、第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷；復以其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。原審審酌曾文斌前有多次違反毒品危害防制條例案件等前科，已如前述。詎其竟仍不知警戒惕勵，再犯本件同時施用第一、二級毒品行為，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜及其犯後業已坦承犯行之犯後態度等一切情狀，對曾文斌量處有期徒刑10月等情，經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。

肆、駁回曾文斌上訴部分：

一、曾文斌不服原判決，提起上訴意旨略以：㈠其經警在其住處被拘獲時，是其自己向警察供稱其有施用第一、二級毒品，並交出吸食器與第一、二級毒品給警察，故其所犯本件施用毒品罪案件，符合自首要件。㈡其有向刑事局中部機動組犯罪打擊中心供出毒品上游，符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上游來源減輕其刑之規定等語。

二、本院查：

㈠曾文斌提起上訴前揭㈠㈡兩點不足採之理由，已據本判決理由欄貳之四各點理由詳細逐一論述說明如前。

㈡綜上所述，經核其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。