臺灣高等法院105年度上訴字第779號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第779號

上訴人

即被告

王美珠

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1926號，中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第14177號、104年度毒偵字第3450號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條、第367 條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告王美珠（下稱被告）於原審準備程序及審理中之自白（見原審卷第43頁、第49至50頁）、有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月23日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q 號毒品鑑定書、搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物外觀照片（見毒偵字第3450號卷第13至15頁、第17至20頁、第34至47頁、第96至97頁），復有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（檢體編號：C0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104 年5 月26日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000號）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可稽（見毒偵字第3450號卷第27頁、第95頁、第109 頁），另有扣案如附表二所示之物等為據，認定被告基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國 104年5月10日晚上某時許，在新北市永和區某處，以新臺幣（下同）約2、30,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「咪讀」之成年男子，購入合計純質淨重20公克以上之如附表二編號一至二所示之甲基安非他命、大麻，而非法持有之（嗣於104年5月10日晚上某時許，在其所駕駛停放在新北市永和區樂華夜市○○○○○號碼00-0000號自用小客車內，將上開購得之甲基安非他命中取出可供1 次施用之數量，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，該施用行為已為前述持有行為所吸收，詳如後述），復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上述施用甲基安非他命之時間過約1、2分鐘，在上開自用小客車內，將如附表二編號三至四所示之海洛因摻入香菸內，以火點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。確有持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品海洛因之犯行。並依本院被告前案紀錄表，說明被告前於90年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第37號、91年度毒偵字第341 號為不起訴處分確定。㈠復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間，因施用毒品案件，經新竹地院以91年度毒聲字第1052號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於93年1月9日修正而報結，本案刑事責任部分，經新竹地院以91年度訴字第733號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定。㈡另於91年間，因持有毒品案件，經新竹地院以92年度訴字第628號判決判處有期徒刑4月確定。㈢再於91年間，因販賣毒品案件，經本院以93年度上訴字第2915號判決判處有期徒刑10年，嗣經最高法院以94年度台上字第3137號判決駁回上訴而確定。㈣復於93年間，因施用毒品案件，經新竹地院以93年度訴字第186 號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1 年確定。㈤又於93年間，因脫逃案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以93年度簡字第217號判決判處有期徒刑3月確定。而上開㈠至㈤之數罪刑，經桃園地院以96年度聲減字第1784號裁定減刑，並就㈠㈡與不得減刑㈢之罪刑，及㈣㈤之數罪刑分別裁定更定應執行有期徒刑10年8月、7 月確定，於100年8月5日假釋出監並付保護管束，於103年9月26日假釋期滿未經撤銷而執行完畢（以上於本案構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒、強制戒治、追訴及判處罪刑確定，被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經觀察、勒戒、強制戒治、追訴及處罰，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。復說明毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算，查甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，而被告持有之如附表二編號一、二所示之甲基安非他命、大麻數量合計純質淨重顯已逾毒品危害防制條例第11條第4 項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，被告於104年5月10日晚上某時許，購入甲基安非他命4 包後，旋於同日某時許施用之，其施用甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收；且被告施用海洛因前、後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，皆不另論罪；被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；又被告有前揭論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。復審酌被告明知海洛因及甲基安非他命、大麻各為受管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供個人施用購入而持有甲基安非他命、大麻數量達法定標準以上，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，另審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，前經觀察勒戒、強制戒治等治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用海洛因毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，又施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、購入第二級毒品之數量、持有第二級毒品之期間、自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄）及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑1年4月。另說明扣案如附表二所示之物，經鑑驗後，各含甲基安非他命、大麻、海洛因成分，均屬被告所有，分別係供被告為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行所用之物及供其施用海洛因犯行所剩餘之海洛因，業據被告供承在卷，復有交通部民用航空局航空醫務中心104年6 月23日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號、法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月24日調科壹字第00000000000 號毒品鑑定書附卷足憑（見毒偵字第3450號卷第96至97頁、第109 頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯各罪責項下宣告沒收銷燬。另包裝如附表二所示之甲基安非他命、大麻、海洛因之外包裝袋各3只、4只、1 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命、大麻、海洛因而無法析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯各罪責項下宣告沒收銷燬之（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。而送驗用罄之海洛因（淨重分別為0.05公克、0.01公克）、甲基安非他命（淨重分別為0.0558公克、0.0826公克）、大麻（淨重0.0047公克），均已滅失，爰不予宣告沒收銷燬；至扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），雖係被告所有，惟與本案犯行無直接關係，業經被告供述在卷，復卷內查無證據與本案犯行有關，亦非違禁物或依法應沒收之物，亦不依法宣告沒收；又被告施用甲基安非他命所用之玻璃球，未經扣案，復無證據證明現尚存在，故不予宣告沒收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略以：被告固於104年5月10日向綽號「咪讀」之成年男子購得甲基安非他命及大麻而持有，然查被告購買毒品之目的係為自己施用，並非為販賣而持有，且被告之所以一次購得20公克以上之甲基安非他命，是因「咪讀」告知大量購買較為便宜，被告因一時貪圖便宜且避免購買時有為警查獲之風險，因此一次購買20公克以上，原審就被告購買之動機並未敘明，被告應有刑法第59條「犯罪情節可憫，而減輕其刑」之適用，又被告最後施用毒品時間係93年間，並因販賣毒品而判處有期徒刑10年，且於100 年假釋出獄，爾後未再碰觸毒品，雖於104年5月10日再度施用毒，然距93年施用毒品已逾5 年以上，屬毒品危害防制條例第20條、第23條「5 年後再犯」之情形，應先經觀察勒戒，原審就此部分未予審酌，及量處有期徒刑10月，顯有適用法則不當云云。惟按量刑之輕重及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，就其所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及施用第一級毒品罪，均量處有期徒刑10月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年4月，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。且已說明依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決定意旨可資參照。查被告前經觀察、勒戒後，於91年 3月22日執行完畢釋放出所，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間，因施用毒品案件，經法院裁定及判處刑責等情，已如前述，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經觀察、勒戒、強制戒治、追訴及處罰，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，自應依法追訴，並由原審依法論罪科刑。又被告為供個人施用購入而持有甲基安非他命、大麻數量達法定標準以上，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念確屬薄弱，依其犯罪情狀觀察，更無可得適用刑法第59條之情形可言，而原審於量刑時已衡酌各項情節，所處刑度既無過重之違失，亦未逾越職權或違反比例原則。核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟