臺灣高等法院105年度抗字第23號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 105年度抗字第23號

抗告人

即受刑人

陳文琦

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國104年12月10日裁定（104年度聲字第4506號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳文琦因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判處如附表所示之刑，均分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，經原審審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定應執行有期徒刑20年8月等語。

二、抗告意旨略以：受刑人所犯如原裁定附表所示之罪，原審裁定應執行有期徒刑20年8月，固未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟附表編號13之罪所處徒刑4月，業以易科罰金執行完畢，雖本案定刑後，檢察官換發執行指揮書將扣除已執行徒刑4月，而執行20年4月，但此已執行4月徒刑變成執行率，於計算假釋時為一半已執畢，嚴格講有2月重複執行，原裁定難謂受外部界限所拘束，更難謂符合比例原則與公平正義原則之規範。抗告人之犯罪動機、犯罪情節、犯後態度，均符合刑法第59條酌減要件，為此請列入定刑之審酌事由，爰請重新裁定云云。

三、按判決確定前犯數罪者，應併合處罰之；又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑以下，定其刑期，但不得逾30年；又數罪併罰有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行刑。刑法第50條前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

四、經查：

(一)受刑人所犯附表所示施用第二級及第一級毒品罪、販賣第一級及第二級毒品罪、賭博等罪，先後經法院判處如附表所示之刑，均分別確定在案，另受刑人所犯各罪均在102年12月27日裁判確定之前犯之，符合裁判確定前犯數罪。

(二)又依附表所示編號2、3、4所示之罪，受刑人行為後刑法關於數罪併罰之規定，於102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於受刑人之修正後刑法第50條規定處斷。而受刑人所犯附表編號1、13、15之罪所處之刑為得易科罰金，其餘編號所示之罪所處之刑均不得易科罰金，原不得合併定應執行刑。惟受刑人業已請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有「臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷可稽(詳104年執聲字第2349號卷)，合於刑法第50條第2項之規定。

(三)另查附表編號3至12之罪，曾經本院103年度上訴字第528號定應執行刑有期徒刑19年等情，有本院前開判決書及附表其他編號所載各確定判決書、本院被告前案紀錄表等件附卷可稽。如附表所示各罪中，最長徒刑為8年6月，刑期總和為66年，是法律之外部界限為66年以下，8年6月以上即屬合法。另審以附表編號3至12之罪曾經上開判決定應執行徒刑19年，而未定刑之徒刑總和為2年。經核原審就受刑人所犯附表之罪定應執行刑20年8月，係在各宣告刑最長期（8年6月）以上，各刑合併刑期（66年)或曾已定刑加未定刑之刑期總和(21年）以下，合於刑法第51條第5款規定之外部界限，對受刑人無顯然過重之不當情形，亦未逾自由裁量之內部界限。

(四)按「被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬」等節，有最高法院103年度台非字第251號判決足供參照。本件受刑人雖有附表編號13部分，已依宣告刑執行完畢，惟本案本質上屬數罪併罰之定刑，與數執行刑接續執行不合，並無依刑法第79條之1合併計算假釋期間放寬或延長之情形，抗告意旨謂其編號13之罪，有重複執行徒刑2月云云，容有誤會。另數罪併罰定刑時除應審酌上述外部界限與內部界限外，尚應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決可資參照），與刑法第57條規定之事由為各罪宣告刑審酌事由，顯屬有別，揆諸前揭說明，原審裁定並無違誤。抗告意旨徒憑己見，空言指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。