臺灣高等法院105年度聲字第2832號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 105年度聲字第2832號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

廖虹菱

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署105年度執聲字第1193號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因兒童及少年性交易防制條例等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按被告行為後，刑法第50條之規定已有修正並於102年1月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。本件受刑人所犯如附表編號1至6所示之罪，分別經判處如附表所示之徒刑，該等刑度均不得易科罰金，並無修正後刑法第50條第1項但書情形，而未修正，故不涉及法律變更，附此說明。

三、按判決確定前犯數罪者，應併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年；又數罪併罰有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行刑；刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號裁判要旨參照）。又103年6月4日修正公布，於同年月6日施行之刑事訴訟法第370條增訂第2項規定「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」，及第3項規定「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議、103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。故應併罰之數罪，經定其應執行刑後，因受刑人另犯他罪應與該數罪併合處罰，或因他故，致重定應執行刑者，法院行使自由裁量權更定應執行刑之結果，即不應比前定之執行刑更不利於被告，始能認為已符合裁量之內部性界限。

四、經查：受刑人犯如附表所示兒童及少年性交易防制條例等罪，其中附表編號3至9之罪，經本院102年度上訴字第2016號分別判處有期徒刑3年3月(刑度總和22年9月，以下均不含併科罰金部分)，就附表編號1、2部分則上訴駁回(刑度總和6年10月)，就撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，合併定執行刑有期徒刑7年，上訴最高法院104年度台上字第1037號判決，就附表編號3至9部分撤銷發回，就附表編號1、2部分所處之刑部分，則上訴駁回而確定。嗣經本院以104年度上更(一)字第29號，就附表編號3至9部分，判處如上開附表編號所示之刑(刑度總和20年8月)，並就附表編號3至9部分定其執行刑有期徒刑6年，均經確定在案，有本院被告前案紀錄表及上開刑事判決附卷可稽。基於數罪併罰定執行刑，仍受不利益變更禁止原則之限制，基此，就受刑人所犯附表編號1至9所示之罪，就有期徒刑部分，合併定執行刑如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、第370條第3項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。