臺灣高等法院106年度上易字第2515號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2515號

上訴人

即被告

張文裕

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度易字第859 號，中華民國106 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第223 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張文裕基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年11月21日某時許，在新北市○○區○○○路00巷0 號住所內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年11月22日1 時20分許，另案為警在新北市○○區○○路00號前緝獲，經在新北市政府警察局三重分局光明派出所內採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告張文裕（下稱被告）於本院審理程序均表示對證據方法之證據能力無意見（見本院卷第38頁反面），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及認定理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警對其採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司於105 年12月6 日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份（見偵查卷第5 頁、第8 頁）在卷可稽，另按「目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。而經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應」；又「甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日」等語，迭經行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為食品藥物管理署）92年6 月20日管檢字第0920004713號、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日藥檢壹字第001156號函示明確，亦均屬法院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實，被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀法確認檢驗，既呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，參酌前揭函示，已可排除毒品偽陽性反應之可能，顯見被告迭於法院審理中自白其以事實欄所述之時間、地點及施用方式，施用甲基安非他命1次等情，核與事實相符，堪以採信。

㈡按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於98至99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度毒聲字第345 號、第626 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以99年度毒聲字第1076號裁定令入戒治處所接受強制戒治1 年，嗣因戒治成效良好，認已無繼續強制戒治之必要，於100 年5 月30日停止處分釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第120 號為不起訴處分，又於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之104 年10月6 日，因施用毒品案件，經同院以105 年度審訴字第278 號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年11月25日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經同院以105 年度訴字第733 號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，由本院以105 年度上訴字2544號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可考。是被告本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。

三、論罪按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因持有毒品案件，經原審法院以99年度簡字第8618號判決判處有期徒刑3 月確定；再因偽證案件，經同院以100 年度訴字第928 號判決判處有期徒刑6 月，上訴後，由本院以101 年度上訴字第1023號判決駁回上訴確定，上開二案經原審法院裁定合併定應執行有期徒刑8 月確定，於102 年7 月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用第二級毒品甲基安非他命，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，兼衡其素行、坦承犯行之犯後態度、高職肄業之智識程度、身體、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之折算標準，經核其認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨略以：伊前犯施用第一、二級毒品，原審法院判處有期徒刑6 月，第二次判處有期徒刑8 月，現施用第一級毒品已戒掉了，而施用二級毒品慢慢在戒，原判決判處有期徒刑6 月，量刑顯屬過重，請予減輕其刑云云。惟按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審已說明量處被告有期徒刑6 月，已審酌被告前開智識程度、家庭狀況及犯後態度等一切情狀而為量刑，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。被告雖稱前犯毒品案件之量刑情形，請求予以減輕其刑云云。惟查法院受理之具體個案情節不同，無從比附援引前案量刑情形指摘本件刑之量定違法。本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。