臺灣高等法院106年度上易字第700號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第700號

上訴人

即被告

林廷昭

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2525號，中華民國106年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第4050 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。次依刑事訴訟法第367 條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。

二、經查，原判決認上訴人即被告林廷昭（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年6月23日15時許，在新竹縣新豐鄉○○村00鄰○○000 號之友人住處，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次等情，乃依憑被告於原審準備程序、簡式審判程序審理時之自白（見原審卷第32、40頁），且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS） 確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：105H-206號）、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號105H-206號）附卷可稽（見偵查卷第25、26頁），足認被告之任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定，被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命並進而供己施用，其持有之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，復以被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第7839號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3 月15日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2080號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內即90年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判決判處有期徒刑3 月確定（於本案不構成累犯）。又㈠因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢交簡字第1004 號判決判處有期徒刑3 月確定；㈡因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第458號判決判處拘役40日確定；㈢因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度壢簡字第1287號判決判處有期徒刑4 月確定；㈣因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以101年度審易字第794號判決判處有期徒刑1年2月，再經同院以102年度聲字第990號判決更定其刑為有期徒刑1 年4月確定；㈤因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第205號判決判處有期徒刑4 月確定；㈥於101年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審易字第620號判決判處有期徒刑5月確定。前揭㈠、㈢、㈤各罪刑，嗣經臺灣基隆地方法院以101年度聲字第566號裁定定其應執行有期徒刑8 月確定後，再與前揭㈡之拘役及㈣、㈥之罪刑接續執行，於102 年10月29日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄103年5月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論（於本案構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第11頁正反面、第14頁反面至第19頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。而判決其「施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月」，均已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、被告不服原判決，提起上訴，理由載稱略以：被告認為只是吃錯藥，且係自己出錢買的，原判決判處之刑度不能易科罰金，被告無法接受，有案例3 次均判處一樣之刑度，為何本件不能判6月以內，此係被告無法接受之原因云云。惟查：

㈠被告施用第二級毒品之犯行業據被告於原審坦認在卷（見原審卷第32、40頁），並有前開事證可證，被告上訴辯稱吃錯藥云云，認不足以推翻原判決事實之認定。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，又審酌被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第7839號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3 月15日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2080號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內即90年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判決判處有期徒刑3 月確定（於本案不構成累犯）。又㈠因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度壢交簡字第1004號判決判處有期徒刑3 月確定；㈡因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第458號判決判處拘役40日確定；㈢因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第1287 號判決判處有期徒刑4 月確定；㈣因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以101年度審易字第794號判決判處有期徒刑1年2月，再經同院以102年度聲字第990號判決更定其刑為有期徒刑1年4月確定；㈤因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第205號判決判處有期徒刑4月確定；㈥於101年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第620號判決判處有期徒刑5 月確定。前揭㈠、㈢、㈤各罪刑，嗣經臺灣基隆地方法院以101 年度聲字第566號裁定定其應執行有期徒刑8月確定後（刑期起算日期101年2 月11日，指揮書執畢日期101年10月10日），再與前揭㈡之拘役及㈣、㈥之罪刑（刑期起算日期101 年10月11日，指揮書執畢日期102年3 月10日）接續執行，於102年10月29日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄103年5月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論（於本案構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第11頁正反面、第14頁反面至第19頁），被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。而判決被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑7 月。從形式上觀之，核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。原判決業已充分考量被告之素行、犯後坦承犯行之態度、犯罪所生之危害、犯罪之動機、生活狀況、智識程度等刑法第57條各款情狀，並依職權裁量科刑，尚未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自不得遽指為違法。又毒品危害防制條例第10條第2項法定本刑為「3年以下有期徒刑」，被告符合累犯要件，且查被告於104 年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第473號判處有期徒刑6 月確定，本案與該案係屬同類型案件，被告不知悔改，再行違犯，原審量處有期徒刑7 月，尚難為過重。至上訴意旨另舉其他個案之量刑為據，指摘本案量刑過重云云，惟本件被告歷次犯罪情節與其所舉之判決個案情形認難比附援引，且實務量刑時，係法官酌量個案情形之結果，各案情節不同，並無相互拘束之效力，上開主張失諸片斷，尚非允洽，不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

㈢由被告之上訴意旨可知，被告上訴雖有敘述理由，但所述不足以認原判決有構成應予撤銷原判決之具體事由，申言之，前揭上訴意旨對於原判決之採證、認事或用法的正確性仍未達到足以動搖原判決，使之成為不當或違法而得改判的程度，已難認其有提出具體之事由。被告以此資為上訴之理由，形式上觀之，已難認為原判決有何認定事實錯誤或違背法令之情形。又本件經審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形。

㈣綜上所述，本件上訴意旨所述不足以認原判決有何認定事實、適用法律或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由。是以，參照前述規定，本件上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法，即與未敘述具體理由無異，其上訴乃不合法律上之程序，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠