臺灣高等法院106年度上訴字第1887號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1887號

上訴人

即被告

黃宗霖

選任辯護人

李金澤律師

上訴人

即被告

林敬壹

選任辯護人

潘艾嘉律師（法律扶助）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第576 號，中華民國106 年5 月9 日、23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林敬壹前於民國104 年12月8 日某時許向黃宗霖借款後，於同日某時許，在不詳地點，以新臺幣（下同）12,000元為代價向不詳之人購入4 公克之第二級毒品甲基安非他命而非法持有之。而林敬壹與黃宗霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意連絡，於同日17時36分許，在新北市新莊區中正路之「網路屋」網咖內，以暱稱「台北→找常約菸嗨的Top （22）」（下稱找常約菸嗨的Top （22））登入UT男同志聊天室，適新北市政府警察局永和分局得和派出所員警賴柏翰執行網路巡邏勤務，使用電腦設備連結網際網路，以暱稱「台北→小小」（下稱「小小」）登入上開聊天室發現「找常約菸嗨的Top （22）」，認該暱稱之使用者有販賣毒品之意，遂以私訊聯繫「找常約菸嗨的Top （22）」，使用該暱稱之林敬壹與黃宗霖遂主動詢問員警「你有需要？」、「我很多= = 」、「ice 」（即甲基安非他命暗語）、「那你要不要東西」、「我拿四個很多」等語，後又改以黃宗霖所有之門號0000000000號行動電話，以LINE通訊軟體與員警聯繫，並約定以8,500元出售第二級毒品甲基安非他命3 公克，林敬壹與黃宗霖嗣於同日晚間9 時55分許，至約定之新北市○○區○○路00巷00號之星巴客咖啡廳內，由黃宗霖先入內確認「小小」身分，林敬壹再入內拿出甲基安非他命1 包與賴柏翰交易並欲收取價金，賴柏翰隨即表明身分而未遂，並當場扣得甲基安非他命1 包（淨重2.675 公克、驗餘淨重2.6747公克）、黃宗霖之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ，內含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，於本院審理中均未爭執證據能力，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第104 頁至111頁、第142 頁至150 頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）上開事實，業據被告黃宗霖、林敬壹於原審及本院準備程序及審理中就上開犯罪事實為認罪之表示（原審卷第196、201 、303 頁、本院卷第101 至104 頁、第151 至153頁），並據被告黃宗霖以證人身分於偵查中證稱：在UT男同志聊天室，伊與被告林敬壹共用「找常約菸嗨的Top （22）」暱稱；伊和林敬壹一起在電腦前看，字都是伊打得，但有些回覆內容是林敬壹叫伊打得；ICE 是安非他命之意；網路聊天室內容及LINE均為與「小小」通話之內容；賣出的價錢是伊與林敬壹一起討論出來的結果等語（見偵卷第76至78頁），及證人即本案查獲之員警賴柏翰於原審審理中證述本案查獲經過等語在卷（見原審卷第189 至195 頁），且有員警賴柏翰於104 年12月9 日出具之職務報告1 份、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2 份、涉嫌毒品案通聯紀錄表1 份、UT聊天室網頁截圖9 張、LINE對話訊息截圖15張、手機通話紀錄翻拍照片2 張、扣案之甲基安非他命照片3 張在卷可稽（見偵卷第18至22、24至27、33、45至59、104 至112 頁）。又扣案之白色結晶1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重2.675 公克、驗餘淨重2.6747公克），有交通部民用航空局航空醫務中心105 年2 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽（偵卷第128 頁）。此外，復有行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ，內含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐，是此部分之事實，應堪認定。

（二）被告黃宗霖雖辯稱：扣案之毒品，係被告林敬壹向伊借1萬2 仟元，購買甲基安非他命4 公克，換算每公克購買價金為3 仟元，然員警賴柏翰係以8500元購買3 公克之甲基安非他命，被告主觀上無營利之意圖云云（見本院卷第40、42頁）。惟按，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告2人所為上開販賣第二級毒品未遂犯行，業經其等供認在卷，已如前述，而被告2 人為智識正常之人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。又被告林敬壹向黃宗霖借款後，以12000 元之代價購入4 公克之甲基安非他命，業據被告2 人供承在卷（見偵卷第73頁、本院卷第151 頁），被告2 人雖以3 公克、8500元之價格與暱稱「小小」之員警相約交易甲基安非他命，但實際上交付給賴柏翰之甲基安非他命僅淨重「2.675 公克」，換算每公克出售價格約3178元，仍高於進價每公克3000元，足認其等確有牟利之犯意。況本案被告2 人與暱稱「小小」之員警係透過網路偶然結識，雙方並無任何特殊情誼，自無可能甘冒重典而按購入價格轉售、不求利得、甚至賠錢虧本之理。此外，復查無反證足認其等確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告2 人主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。被告黃宗霖此部分之辯解，尚難憑採。

（三）被告黃宗霖雖辯稱：證人即員警賴柏翰以釣魚的方式，引誘並無販賣毒品意圖之被告交付毒品，再逮捕羅織入罪云云。惟：

⒈按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號、103 年度台上字第4304號判決意旨參照）。

⒉經查，觀諸UT聊天室網頁截圖，被告2 人使用之「找常約菸嗨的Top （22）」暱稱，與暱稱「小小」之員警賴柏翰對話訊息如下（見偵卷第105至112頁）：

①（17：39）「找常約菸嗨的Top（22）」：真少人。

②（17：39）「小小」：臺北永和自備唷。（17: 42）「小小」：一起HIGH。

③（17：42）「找常約菸嗨的Top （22）」：你有需要嗎？（17：42）「找常約菸嗨的Top （22）」：我很多＝＝。

④（17：42）「小小」：需要什麼？

⑤（17：42）「找常約菸嗨的Top （22）」：ICE 。（17：44）「找常約菸嗨的Top （22）」：帳號多少？

⑥（17：45）「小小」：有LINE嗎？我加逆。（17：45）「小小」：我沒有ID。

⑦（17：45）「找常約菸嗨的Top （22）」：電話呢？

⑧（17：45）「小小」：0973xxxxxx（按：電話詳卷）。

⑨（17：47）「找常約菸嗨的Top （22）」：那你要不要東西？（17：47）「找常約菸嗨的Top （22）」：我拿四個很多。

⑩（17：47）「小小」：怎麼賣？（17：47）「小小」：我上班，先LINE聊。就上開對話內容，證人賴柏翰於原審審理時證稱：「（請敘述聊天室對話及查獲過程？）當時我擔任網路巡邏勤務，我當時上UT聊天室以暱稱『小小』上網巡邏，對方是以『找常約菸嗨的Top （22）』之暱稱與我聊天。」、「（你當時之所以會找『找常約菸嗨的Top （22）』聊天，是因為你覺得菸嗨是指安非他命之意？）是。」、「（提示偵卷第106 頁並告以要旨）當時「小小」稱「台北永和自備」？）是，所謂「台北永和自備」是指如果要約的話，我們各自準備各的，我自己這邊也會準備。」、「（後續對話過程中你有無詢問對方有無毒品？）是對方主動詢問的」、「（提示第107 頁並告以要旨，你稱「一起HIGH」是什麼意思？）就是要一起玩的意思。」、「（同頁第6行對話「你有需要？」、第17行「我很多＝＝」，對方意思為何？）他問我有沒有需要毒品，他那邊有很多的量。」、「（同頁倒數第13行『找常約菸嗨的Top （22）』說『ICE 』是指？）『ICE 』是第二級毒品甲基安非他命的意思，他的意思是想要找人吸毒。」、「（提示第109 頁並告以要旨，第10行為何『找常約菸嗨的Top （22）』問你帳號？）他是問我LINE的帳號，我們後來都是用LINE聯絡，直到到達約定地點後我們是用電話聯絡。」、「（提示第111 頁並告以要旨，第16行『找常約菸嗨的Top （22）』問你『那你要不要東西』、『他拿4 個很多』意思為何？）他問我要不要施用第二級毒品甲基安非他命，問我要不要跟他買。」、「（你方稱你看到暱稱『找常約菸嗨的Top （22）』，『菸』即是指毒品，在字面上何以「菸」會有毒品之意？你的根據為何？）我所根據的是在男同志圈中，菸就是安非他命的意思，黃宗霖第一次警詢筆錄中，警方有問『ICE 』是何意，黃宗霖有答稱是安非他命之意。」等語（見原審卷第190 至193 頁），而被告黃宗霖於警詢中亦自承於聊天室所稱「ICE 」是安非他命的意思（見偵卷第10頁）。綜觀上情，證人賴柏翰僅稱「臺北永和自備唷」、「一起HIGH」之訊息，並未要求被告2 人販賣毒品。然暱稱「找常約菸嗨的Top （22）」之被告2人則以：「你有需要？」、「我很多= = 」、「ice 」、「帳號多少」、「那你要不要東西」、「我拿四個很多」等語，傳達暗示販賣毒品甲基安非他命之訊息，足認被告2 人原即具販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並非因警方以引誘或教唆犯罪之不正當手段，始形成販賣毒品之犯意甚明。是本件被告2 人在網路上傳達暗示提供毒品甲基安非他命交易之訊息，進一步與員警賴柏翰洽談交易毒品事宜，待其等到場交付甲基安非他命且欲收取價金之際，員警即表明身分並將之逮捕，依上開情節以觀，被告2人原已具有販賣甲基安非他命之犯意，並已實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。是被告黃宗霖此部分之辯解，難認可採。

（四）綜上，被告黃宗霖、林敬壹上開之自白均核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規定之第二級毒品。又員警向被告佯稱欲購買甲基安非他命，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第二級毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。查被告黃宗霖、林敬壹原即具有販賣毒品之犯意，並已著手如事實欄一所示販賣甲基安非他命行為之實行，然因員警並無購買毒品之真意而不遂，核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2 人因販賣第二級毒品甲基安非他命前意圖販賣而持有前揭毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告2 人間就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告黃宗霖前因傷害致死案件，經本院以100 年度少上訴字第6 號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑4 年4 月確定，於104 年8 月18日執行完畢；被告林敬壹前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審易字第2785號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定，於104 年7 月14日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告2 人於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（四）被告2 人已著手為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，故其販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減。

（五）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100 年度台上字第1231號判決意旨參照）。查本件被告2 人並無販賣毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其等所為販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，次數僅1 次，販賣毒品之淨重僅2.675 公克，交易之金額為8,500 元，其數量尚微、金額非鉅，依其販賣之次數、數量及價格等犯罪情節，均難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，並非組織性、常態性之犯罪，且本案於毒品真正流入市面前即為警查獲，被告2 人復於法院審理中時坦認犯行，衡酌其等犯罪情狀，縱依前揭累犯、未遂犯之規定先加重後減輕其刑後，法定最低刑度仍為有期徒刑3 年7 月以上，仍未免過苛，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院認就被告2 人本件販賣第二級毒品未遂犯行，若科以最輕刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條，並審酌被告2 人明知第二級毒品甲基安非他命殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，為本件共同販賣第二級毒品未遂之行為，其等所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，惟念其等前無因違反毒品危害防制條例案件遭法院判罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表可查，且於本院審理中已坦承犯行、尚見悔意，並兼衡其等犯罪動機、本案販賣毒品數量非多、所圖價金非高，且未成功售出即為警查獲，暨被告黃宗霖自陳高中畢業、於自家工廠從事污水處理工作、未婚無子女，及被告林敬壹自陳教育程度為國中、從事工程工作、未婚等一切情狀，而均量處被告2 人有期徒刑1 年10月，並說明①扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬；另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋1 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；②扣案之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ，內含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供聯絡本案毒品交易事宜所用，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。③至扣案之行動電話2 支（IMEI：KIC84PE00000SCIAOGI ，內含0000000000號SIM 卡1 張、IMEI：TPU230483SGEDLH ，內含0000000000號SIM 卡1 張），因與本案無涉，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。

（二）被告黃宗霖及辯護人上訴意旨除主張被告黃宗霖主觀上無不法所有之營利意圖，及員警以釣魚方式引誘無販賣意圖之被告交付毒品，再逮捕羅織入罪外，另復主張被告黃宗霖坦承犯行，態度良好，請求從輕量刑，再酌減其刑等語（見本院卷第40、42頁、第100 至101 頁、第142 頁）；被告林敬壹及辯護人上訴意旨主張被告林敬壹犯罪情節輕微，已於審理中自白，犯後態度良好，家中尚有祖父母、父母需由其扶養，原審量刑過重，請求從輕量刑，再酌減其刑等語（見本院卷第100 至101 頁、第142 頁、第154至155 頁、第158 至160 頁）。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由具體說明審酌被告2 人之素行、犯罪情節、教育程度、家庭經濟狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定。復毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，且被告2 人符合累犯要件，依法須加重其刑，復均依刑法第25條第2 項、第59條遞減輕其刑後，最低法定本刑為1 年10月。則原審審酌上情，均量處被告2 人有期徒刑1 月10月，已屬最低法定刑度，要難指為違法。又本件原審及本院既已依刑法第59條規定酌減被告2 人之刑，則被告2 人之辯護人上訴請求依刑法第59條再酌減其刑，自無可採。至被告黃宗霖所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由（理由欄貳一㈠㈡㈢）。是被告2人及其等辯護人執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠