臺灣高等法院106年度上訴字第2151號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2151號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

章雅婷

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度訴字第143 號，中華民國106 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度毒偵字第696 號、105 年度毒偵字第761 號、105 年度撤緩毒偵字第29號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年4 月8 日上午11時許，在宜蘭縣礁溪鄉大忠路路邊之自用小客車內，以將海洛因及甲基安非他命均置入玻璃球吸食器內燃火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年4 月8 日下午1 時許，在宜蘭縣礁溪鄉仁愛路156 巷口為警查獲，經帶返警局採其尿液送驗後，檢出鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、甲○○基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年7 月10日晚上7 、8 時許，在宜蘭縣宜蘭市友人住處，以將海洛因及甲基安非他命均摻水置入注射針筒施以靜脈注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年7 月11日凌晨3 時45分許，在宜蘭縣宜蘭市中山路2 段247 巷口為警攔檢查獲，經帶返警局採其尿液送驗後，檢出鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局、礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件檢察官於本院審理時，被告於原審審理時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告就事實欄一、二所載之犯罪事實於警詢、偵查及原審均坦承不諱。本件被告採集之尿液檢體，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA （酵素免疫分析法）初步檢驗，再以GC/MS （氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗結果，事實欄一部分確呈嗎啡（10160ng/mL）、可待因（1095ng/mL ）、甲基安非他命（20755ng/mL）及安非他命（915ng/mL）陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷可稽；事實欄二部分，確呈嗎啡（16115ng/mL）、可待因（1795ng/m L）、甲基安非他命（8425ng/mL ）及安非他命（475ng/mL）陽性反應，有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷可稽，被告自白與事實相符，堪信為真實。

二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。本件事實欄一部分，前經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第389 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自104 年10月8 日起至106 年9 月15日止，嗣被告於前開緩起訴期間內，因故意再犯他罪，於緩起訴期間內受有期徒刑之宣告確定，且未依指定日期接受採尿，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以105年度撤緩字第40號撤銷緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，揆諸上開決議意旨，本件自無再次聲請觀察、勒戒之必要，檢察官逕予依法追訴，尚無不合。

三、論罪：

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪名處斷。

㈡又被告前曾因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以101 年度易字第94號判決判處有期徒刑6 月、101 年度簡字第593 號判決判處有期徒刑2 月，於104 年4月9 日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，就事實欄二部分，於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

㈢被告因為警盤查，在採尿送驗結果得出前，事實欄一部分僅坦承施用第二級毒品甲基安非他命，事實欄二則並未坦承施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第00000000000 、0000000000號案件移送書、調查筆錄等件可稽，被告並不符合自首之要件。另被告雖具狀表示其於警方查獲時曾自動交出違禁物云云，然查被告於事實欄一部分為警查獲時雖有交付毒品，原審雖未據已沒收，然並無礙於被告本身犯有事實欄一部分之施用第一、二級毒品之犯行，此部份沒收應由檢察官待本案確定後另行聲請，附此敘明。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 、2 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第50條、第51條第5 款，並審酌被告前經緩起訴處分後，復施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，犯後坦承犯行，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治等情，就其所犯二罪，分別量處有期徒刑7 月、9 月，併定應執行有期徒刑1 年2 月。原審認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原審量刑過重為由，提起上訴。惟查關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用。上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

乙、原審判決不受理，撤銷發回部分：

一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於104 年9 月18日中午12時15分許，在宜蘭縣礁溪鄉○○路000 號21樓之3 黃乘龍住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次，再於同日下午2 時起往前回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日中午12時15分許，在上開處所為警搜索查獲，並扣得注射針筒1 支，經採尿送驗後，檢出嗎啡及安非他命類陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品案件經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於104 年8 月26日以104 年度毒偵字第389號為緩起訴處分，經臺灣高等法院檢察署檢察長於104 年10月5 日以104 年度上職議字第12386 號處分書駁回再議，於104 年10月8 日緩起訴確定，緩起訴期間自104 年10月8 日起至106 年10月7 日止，此有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官104 年度毒偵字第389 號緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署104 年度上職議字第12386 號處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。上開緩起訴處分既係於104 年10月8 日始告確定，則被告受檢察官附命完成等同觀察、勒戒執行之戒癮治療處遇措施，即應自104 年10月8 日緩起訴處分確定後始得進行。雖本件被告固於104 年9 月18日中午12時15分許，在宜蘭縣礁溪鄉○○路000 號21樓之3 黃乘龍住處，以針筒注射之方式，混合施用海洛因、甲基安非他命1 次之犯行，惟被告本次施用毒品之時間為係於上開緩起訴處分確定前，被告尚未依上開緩起訴處分接受戒癮治療之處遇措施，即無從認被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，被告既未曾接受等同觀察、勒戒之處遇，自無從據以認定係觀察、勒戒後5 年內再犯施用毒品之罪。本案施用毒品之時間既係在前案緩起訴處分確定之前，被告未曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，又未「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」，其起訴之程序自屬違背規定，應為不受理之判決。

三、檢察官上訴意旨略以：依毒品危害防制條例第24條第1 項之規定，行為人施用毒品之犯行，於「檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分」時，即無同條例第20條觀察、勒戒處遇之適用，不問該緩起訴處分是否確定。且依同條文第2 項之規定，不問緩起訴處分撤銷之理由、撤銷之時間及戒癮治療療程是否已開始等，均認檢察官就被告該次施用毒品之犯行應依法追訴，亦徵行為人一旦經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即無再適用觀察、勒戒程序之可能，且緩起訴處分是否確定，亦不影響讓緩起訴等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇。另參前開最高法院及刑事庭決議所揭示之「期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果」之精神，亦應認被告於本案104 年9 月18日再犯施用第一、二級毒品之犯行，等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，而無再次聲請觀察、勒戒之必要，得向法院提起公訴或聲請簡易判決處刑。否則倘被告於緩起訴處分確定前，即利用此非監禁式戒癮治療之空窗期一犯再犯，顯有縱容被告於該段空窗期間恣意施用毒品，而難達成戒除毒癮之效，與前開最高法院及決議之精神有違。原審未慮及此，認此部分起訴之程序違法，而為不受理判決之諭知，其認事用法容有誤會，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。

四、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。至「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。是被告倘於前案施用毒品犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，再犯本案施用毒品罪，嗣因未於緩起訴期間內履行緩起訴處分所附命令，又犯後案施用毒品罪，而經撤銷該緩起訴處分確定，則本案雖於前案之後再犯，然其事實上已接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇，顯見原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院105 年度台非字第29號判決意旨參照）。

五、本院查：被告於104 年4 日間因施用第一、二級毒品案件（下稱甲案），經宜蘭地檢署檢察官以104 年度毒偵字第389號為為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於104 年10月8日確定，緩起訴期間自該確定日起至106 年10月7 日止，惟被告於附命緩起訴前之104 年9 月18日12時15分許又施用第

一、第二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行（即本案，下稱乙案），及105 年7 月10日施用第一、二級毒品之犯行，業經起訴（經原審就此部分判決有期徒9 月，下稱丙案），此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。被告本案施用第一、二級毒品犯行（即乙案），雖係於甲案附命緩起訴前所為，然兩者既同屬被告「執行戒癮治療前」之施用第一、二級毒品行為，可否謂上開緩起訴處分所附條件即戒癮治療之範圍，已含括被告執行戒癮治療處分前之甲、乙兩案施用第第一、二級毒品行為，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇？即令檢察官就乙案未予簽結、併入甲案適用同一程序處理，能否僅以乙案有無採行「簽結、併案」此一行政便宜措施，資為被告事實上已否接受等同「觀察、勒戒」之命完成戒癮治療處遇之唯一判斷標準？如認檢察官就行為在前之甲案及行為在後之丙案，均應逕行提起公訴，就乙案卻應重為聲請觀察、勒戒，能否使原規劃之制度功能發揮成效？與法律規範目的是否有悖？均非無研求之餘地。原法院未察，逕為公訴不受理之諭知，尚有未洽。檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。為兼顧當事人之審級利益，應將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之處理。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。