臺灣高等法院106年度上訴字第2507號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2507號

上訴人

即被告

陳坤芳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第872 號，中華民國106 年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第7883號、106 年度毒偵字第2342號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳坤芳前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度毒聲字第713 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經上開法院以104 年度毒聲字第1038號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國105 年8 月3 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度戒毒偵字第70號為不起訴處分確定。

二、詎陳坤芳猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：

(一)基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於106 年3 月1 日中午某時許，在其當時位於新北市○○區○○路000 號2 樓202 室之居所內，自真實姓名年籍不詳、綽號「王小強」之成年男子處，分別以新臺幣（下同）4 萬元（起訴書及原審判決誤載為1 萬元）、1 萬4 千元之代價，取得純質淨重20公克以上之如附表編號一所示之甲基安非他命18包及如附表編號二所示之海洛因而持有之。

(二)復另行基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之106 年3 月2 日上午6 時許，在上開居處內，自前揭由「王小強」處取得之毒品中取出少許海洛因及甲基安非他命，一同置入玻璃球吸食器內，再點火燒烤使之產生煙霧後加以吸用，以此方式同時施用海洛因及甲基安非他命一次。

三、嗣於同日晚上8 時40分許，員警至陳坤芳上開居所查訪時，其於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，主動同意搜索及將如附表所示之物交予員警查扣，並向警員自首其上揭犯行而接受裁判，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告陳坤芳未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第90、91頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

(二)至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

二、前揭事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有現場及扣案物品照片10幀附卷可稽。而被告為警查獲後所採尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確均呈鴉片類（嗎啡）、甲基安非他命類陽性反應乙節，亦有該公司106 年3 月15日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：N000000 號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：N000000 號）各1 紙在卷可按（參見106 年度毒偵字第2342號卷第34頁、第58頁），暨如附表所示之海洛因、甲基安非他命等毒品扣案可資佐證。前揭扣案毒品經送鑑定後，確實含有海洛因及甲基安非他命成分等情，復有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5月4 日調科壹字第10623010080 號鑑定書、有內政部警政署刑事警察局106 年3 月28日刑鑑字第1060022025號鑑定書各1 份附卷可參（參見106 年度偵字第7883號卷第75、87頁），被告自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度毒聲字第713 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經上開法院以104 年度毒聲字第1038號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於105 年8 月3 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度戒毒偵字第70號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，係於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之罪，依同條例第23條第2 項規定，應依法論罪科刑。

四、論罪部分：

(一)海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，被告所持有如附表編號一所示之甲基安非他命純質淨重達183.42公克，顯已逾毒品危害防制條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告本案所為，各係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

(二)按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，最高法院104 年度台非字第199 號判決意旨可資參照。準此，被告上開施用第二級毒品之輕度行為應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪，其為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，亦應為施用海洛因之高度行為所吸收而不另論罪。至被告雖同時施用第一級毒品及第二級毒品，惟其施用第二級毒品行為，既已為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為所吸收，而不另論罪，是被告前揭所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，行為互殊，無從成立想像競合犯，而應分論併罰。

五、刑之加重、減輕部分：

(一)被告前因①違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以82年度上訴字第1346號判決判處有期徒刑6 年、6 月，應執行有期徒刑6 年3 月，並經最高法院判決駁回上訴而確定。又因②違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下同）以83年度訴字第937 號判決判處有期徒刑8 月、2 年8 月確定。上開①、②案件原經臺灣新北地方法院以84年度聲字第16號裁定應執行有期徒刑9 年6月確定，經入監執行後，於85年3 月20日假釋出監，惟假釋後經撤銷。被告再因③違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第151 號判決判處有期徒刑10年確定。及因④偽造文書案件，經同法院以87年度重訴字第7號判決判處有期徒刑4 月確定。上開③、④案件原經同法院以93年度聲字第357 號裁定應執行有期徒刑10年2 月確定，與前揭①、②部分假釋經撤銷後之殘刑接續執行後，於96年3 月30日假釋出監。詎被告又因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第3013號判決判處有期徒刑4 月確定，上開假釋遂又經撤銷，其中①、②部分中之有期徒刑6 月、8 月部分，經同法院以97年度聲減字第515 號減刑後，與其餘不得減刑部分裁定應執行有期徒刑9 年確定；③、④部分中之有期徒刑4 月部分，則經臺灣臺北地方法院以96年度聲字第1744號減刑後，與不得減刑之有期徒刑10年部分裁定應執行有期徒刑10年1 月確定，所餘殘刑共計為5 年6 月又19日，接續執行後，於103 年7 月18日縮短刑期執行完畢出監乙節，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

(二)又被告為警盤查時，即同意搜索並主動將如附表所示之物交予員警查扣，且自承有上揭犯行而接受裁判等情，有被告之警詢筆錄及搜索、扣押筆錄各1 份在卷可佐，則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述上開犯罪事實而不逃避接受裁判，即合於自首之要件，各得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

六、撤銷改判部分：

(一)原審法院就被告施用第一級毒品犯行部分，認事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟被告於警詢、偵查及原審審理中，所稱施用毒品之方式或為「將毒品摻入香菸」，或為「以玻璃球燃燒毒品吸食」（參見106 年度偵字第7883號卷第15頁），於本院審理中並稱係以吸食器同時施用毒品等語（參見本院卷第92頁），原判決犯罪事實中竟認定被告係將「甲基安非他命與海洛因混合摻水置入注射針筒後，同時施用」（參見原判決第2 、3 頁），即與卷內證據不符，顯有違誤。被告此部分上訴意旨指摘原審法院未依法減刑，固無理由（詳後述），然原審判決既有上開違誤之處，自應由本院就此部分撤銷改判。

(二)本院爰審酌被告有前述犯罪紀錄之素行，且前已有因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治等紀錄，猶再犯本案施用第一級毒品犯行，顯見其戒除毒品之意志薄弱，惟施用毒品本質上係自戕行為，對他人法益尚未生具體危害，兼衡被告施用毒品之動機，國中畢業之智識程度（參見本院卷第93頁），家庭經濟狀況勉持（參見上開偵查卷第11頁被告警詢筆錄詢問人欄），暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪部分，量處如主文第二項所示之刑。復與上訴駁回之所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，審酌被告所犯二罪之犯罪類型、動機、情節等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡罪刑相當與刑罰經濟之原則，定其應執行之刑如主文第四項所示。

(三)扣案如附表編號二所示之海洛因1 包，屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又盛裝上開海洛因之外包裝袋1 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式，外包裝袋內均會殘留極微量之毒品而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至送驗用罄之海洛因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。

七、上訴駁回部分：

(一)原審法院就上開犯罪事實二、（一）部分，認被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（併吸收施用第二級毒品部分之行為），而依毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為受管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供個人施用而持有甲基安非他命重量達逾20公克以上，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，且前經觀察勒戒、強制戒治治療處遇程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，惟施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、購入甲基安非他命之數量與持有時間、自陳高商肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，就此部分量處有期徒刑1 年，並諭知扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

(二)被告上訴意旨雖稱其於偵查及審判中均自白，原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，顯失公允；且其年屆67歲，罹患精神疾病、高血壓、糖尿病，家庭經濟並賴高雄市社會局老年清寒補助維生，實堪憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑等語，然查：

⒈毒品危害防制條例第17條第2 項係規定：「犯（同條例）第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而本案被告所犯者為毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，並非同條例第4 條至第8 條之罪，自無適用上開規定減刑之餘地，是被告此部分上訴意旨，顯有誤會，為無理由。

⒉刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。查被告持有如此大量之甲基安非他命及施用第一級毒品，並無犯罪之特殊原因與環境等因素，與其年齡、所患之憂鬱症、高血壓、糖尿病等疾病（參見原審卷第148 、149 頁被告所提診斷證明書）亦無直接關聯，客觀上不足以引起一般同情，尚無顯可憫恕之情狀。況被告所犯上開二罪，業經適用自首之規定減輕其刑，亦難認有情輕法重之疑慮，當無再援引刑法第59條、第60條規定予以酌減其刑之餘地。從而被告此部分上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。