臺灣高等法院106年度上訴字第2682號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2682號

上訴人

即被告

呂鳳紋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第788 號，中華民國106 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第2035號、106 年度毒偵字第2342號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、呂鳳紋前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年4 月24日釋放出所執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1187號為不起訴處分確定。再於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之90年間，因施用毒品等案件，經原審以91年度訴字第725 號判決判處有期徒刑七月、四月，並定應執行有期徒刑十月確定。又因施用毒品案件，經原審以105 年度審訴字第626 號判決判處有期徒刑六月確定，於105 年11月29日易科罰金執行完畢。詎其仍不知警惕，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年3 月21日11時許，在桃園市○○區○○街000 巷00弄0 號住處，先以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次；再以將海洛因摻入香菸內點燃吸用之方式，施用海洛因一次。嗣於106 年3 月21日某時許，呂鳳紋帶同警方至桃園市○○區○○街000 巷00弄0 號執行搜索，向警察自首施用海洛因及甲基安非他命之犯行，並在臺北市政府警察局內湖分局經呂鳳紋同意採集其尿液送驗後，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告呂鳳紋於偵查、原審審理及本院準備程序時均供認不諱，又被告於查獲時為警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可資佐證，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品，復分別進而施用，其持有毒品之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢犯人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要（最高法院63年台上字第1101號判例參照）。被告於施用毒品之犯罪未被發覺前，向警察供述其於104 年12月6 日施用海洛因及甲基安非他命，有警詢筆錄在卷可稽（見毒偵卷第6 頁），並據證人即臺北市政府警察局內湖分局偵查隊警察華李立德於本院審理時到庭證述屬實（見本院卷第79頁），足證被告於警詢時主動供述施用海洛因及甲基安非他命犯行，符合自首條件，依刑法第62條之規定減輕其刑。

㈣被告所科之刑，有加重及減輕情形，均依刑法第71條第1 項之規定先加後減。

㈤被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷原判決改判之理由：原審認被告犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查原審就被告施用毒品海洛因及甲基安非他命之自首行為，未予斟酌，容有未合。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告施用毒品海洛因、甲基安非他命，戕害自己身心健康，並兼衡其品行、智識程度，犯罪後自首犯行之態度等一切情狀，分別量處主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。