臺灣高等法院106年度上訴字第2847號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2847號

上訴人

即被告

陳建廷

選任辯護人

王唯鳳律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第96號，中華民國106 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳建廷明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所明定列管之違禁物，非經主管機關許可不得持有，惟因公司與他人發生債務糾紛而遭恐嚇，欲擁槍以自保，竟於民國102 年間某時，在新北市中和區某處以新臺幣（下同）6 萬元之代價向真實姓名年籍不詳之何姓友人購買如附表一、附表二所示之改造槍枝1 枝及非制式子彈4 顆，而自斯時起未經主管機關許可而持有上開如附表一編號1 所示具殺傷力之改造槍枝1 支及附表一編號2 所示具殺傷力之子彈2 顆（無證據證明附表二所示子彈2 顆具殺傷力）。嗣陳建廷於105 年11月4日0 時57分許，至桃園市○○區○○路00號6 樓「帝豪酒店」消費時，因消費糾紛發生而不悅，且酒後情緒不佳，遂下樓至同址1 樓取出上開槍枝擊發附表二編號1 所示子彈，並於擊發後逃離現場。嗣為警於同日2 時10分許，在桃園市○○區○○路0 號「錢櫃KTV 」第635 號包廂內查獲，並當場扣得如附表一編號1 、2 及附表二編號2 所示之槍枝及子彈，並返回開槍處，扣得如附表二編號1 所示已擊發子彈之彈殼1 個。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告陳建廷於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，又被告於上開時地持槍對空射擊等情，並經證人盧昭位、林芳嫻、黃雄彬、車政憲等人於警詢時證述屬實，扣案之槍彈經送鑑定結果：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，送鑑時撞針因生鏽而無法正常復位，經除繡後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局105 年11月29日刑鑑字第1058007944號鑑定書在卷可憑（見偵卷第57至59頁），復有監視器檔案翻拍、現場及槍枝照片10張在卷可資佐證（見偵卷第33至41頁），足證被告之自白與事實相符。至被告於原審審理時供稱：「我在102 年間就罹患恐慌症，精神情況不佳，又因公司營運情形不良，遭查獲當天帶槍出門實則是想要飲酒後自戕」云云，並提出其於長庚紀念醫院精神科就診之病歷紀錄及其擔任負責人之群緯科技有限公司（下稱群緯公司）之401 報表為據，然觀諸被告於警詢時係供稱：「（你為何要於該處開槍？）我於105 年11月4 日22時39分許我與友人盧昭位兩人一同前往帝豪酒店的杭州包廂內消費，友人林芳嫻是在我們在包廂內消費1 個小時左右才進到酒店內找我，她進入包廂找我的時候就跟我說她被酒店的大班言語侮辱，我當場也有在酒店內為她抱不平，但是酒店沒有理會，所以我才會在消費結束搭乘電梯至一樓的騎樓我就從我包包內取出預藏的槍枝，現場就開了一槍作為洩憤」等語（見偵卷第8 頁），且衡諸常理，如被告在遭查獲前夕，確有持槍自戕之念，其遭警方查獲當下求死之心應最為強烈，則其又有何道理於警詢時全然未提及欲持槍自戕之持槍動機，反而僅表示係因消費糾紛心緒不佳方有鳴槍之舉？是觀以上情，應可認被告供稱其被查獲前夕持槍係為求死云云，尚與事理不符而不可採信，其應係因消費糾紛發生而不悅加上酒後情緒不佳，而持槍擊發子彈，甚為明確。是本案事證明確，被告非法持有槍枝及子彈犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。

㈡按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。被告以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈢被告前於103 年間，因犯不能安全駕駛之公共危險罪，經原審以103 年度桃交簡字第4096號判決判處有期徒刑三月，併科罰金新臺幣6 萬元確定，於104 年2 月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、沒收說明：扣案如附表一編號1 之槍枝1 支及附表一編號2 之子彈2 顆均為違禁物，除附表一編號2 之子彈2 顆，其中1 顆經採樣擊發鑑驗後，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，非屬違禁物，因而不諭知沒收外，其餘附表一之槍枝及子彈均不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所明定列管之違禁物，非經主管機關許可不得持有，竟於向上揭何姓友人購買如附表一、附表二所示之槍枝及子彈後，除持有如上揭具殺傷力之改造槍枝及子彈外，另自斯時起未經主管機關許可而持有如附表二所示具殺傷力之子彈2顆，因認被告持有如附表二所示具殺傷力之子彈2 顆亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。經查：按槍砲彈藥刀械管制條例中就子彈之「殺傷力」此一構成要件，其標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能。而有關殺傷力之數據，美國軍醫總署定義為：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層。查被告於上揭時地擊發如附表二編號1 所示非制式子彈1顆，因未擊中任何物體，且未經鑑定，而遍閱全卷亦無證據足資佐證該發未擊中任何物體之子彈具有殺傷力，依罪證有疑，惟利被告原則，自應認為尚無證據證明附表二編號1 所示非制式子彈1 顆具有殺傷力。另附表二編號2 所示非制式子彈1 顆業經試射，無法擊發，認不具殺傷力，有上開鑑定書附卷足憑（見偵卷第68至69頁），是公訴意旨認附表二編號2 所示非制式子彈1 顆亦具殺傷力，亦乏依據。綜上，本件被告持有如附表二所示非制式子彈2 顆，依現存事證均無從認定其具殺傷力，不能證明被告持有該非制式子彈2 顆亦涉犯未經許可持有可發射具殺傷力子彈之犯行。惟被告此部分犯嫌若成立犯罪，與被告前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯未經許可持有可發射具有殺傷力之改造手槍罪，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條第1 項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第3 頁第29行至4 頁第6 行），已於判決內詳述其理由，判決：「陳建廷未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一應沒收之物欄所示之物沒收。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告上訴意旨略以：㈠被告於102 年間持有系爭槍枝及子彈，犯罪行為即為成立，被告嗣後於104 年間因另案易科罰金執行完畢，而被告持有系爭槍枝及子彈之犯罪行為係在前開徒刑執行完畢之前，與累犯構成要件不合。㈡被告雖持有系爭槍枝及子彈，但持有期間被告並未持之犯罪，被告育有三名子女均在學，最小之孩子尚就謮國小四年級，被告之父親患有心梗疾病及糖尿病，加上公司六名員工，一家生活重擔及公司員工生計全落在被告身上，且被告患有恐慌合併憂鬱症，病情嚴重，動不動就想輕生，本案確有情輕法重之情形，請依刑法第59條之規定酌量減輕被告之刑云云。然查：㈠按受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可無故持有槍枝及子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍枝及子彈，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決之。被告曾犯不能安全駕駛之公共危險罪，經審判處有期徒刑三月，於104 年2 月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前紀錄表在卷可稽。其於102 年間某日未經許可無故持本案槍枝及子彈，雖已成立上開未經許可無故持有槍枝及子彈罪，但迄至105 年11月4 日2 時10分許，在桃園市○○區○○路0 號「錢櫃KTV 」第635 號包廂內，為警查獲，故其持有行為應至上開被查獲時，始行終了。而其行為終了時，又係在前述有期徒刑三月執行完畢後五年以內，自有刑法第47條累犯之適用。㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定但度刑其尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。被告擁槍自重，且在公共場所之酒店前動輒對空擊發1 槍示威，嚴重影響社會治安，殊無堪資憫恕可言，至於被告子女多人、父親生病及公司無人經營等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。㈢綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。