臺灣高等法院106年度上訴字第29號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 106年度上訴字第29號

上訴人

即被告

陳志誠

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審訴字第489 號，中華民國105 年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度毒偵字第1502號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳志誠犯施用第二級、第一級毒品罪，均累犯，各處有期徒刑6 月、7 月，有期徒刑6 月部分諭知易科罰金折算標準。原審認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於本件係對未發覺之犯罪向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，有刑法第62條自首減刑適用。又被告所涉兩案應為一案，檢察官分案起訴違反被告利益，請予調閱偵查錄音檔等語。查：

(一)按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院104 年度台上字第2330號刑事判決意旨參照）。經查，本件係員警於105 年5 月14日10時10分許持搜索票至另案被告余志宗位於台北市○○區○○○路0 段000 巷00號2 樓之住所執行搜索而查獲，搜索當時在場之人除余志宗外，尚有余志寶、王玲娟、林俊哲及被告在場，並當場扣得余志宗、余志寶、王玲娟等人（以上均另案被告）持有之注射針筒、安非他命吸食器、電子磅秤、安非他命等物，此有臺灣士林地方法院搜索票、台北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度毒偵字第1502號卷【下稱毒偵卷】第39至44頁）；而被告於105 年5 月14日警詢時雖供承有於105 年5 月9 日晚上7 時許在臺北市士林區永平街社子公園公廁內施用第一及毒品海洛因，但否認施用第二級毒品甲基安非他命（見毒偵卷第9 頁），而被告為警採集之尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）先後以酵素免疫分析法（EIA ）、氣相層析質譜儀法（GC/ MS）檢驗，含甲基安非他命濃度達8805 ng/ml，嗎啡濃度達1790 ng/ml，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有尿液檢體委驗單及台灣尖端公司105 年5 月31日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷足憑（見毒偵卷第6 頁、第4 頁）；案經移送檢察官偵辦，被告嗣經檢察事務官偵查中於105 年6 月27日傳訊始供承有於105 年5 月13日晚上10時許在延平北路6 段居所處施用（甲基）安非他命及海洛因（見毒偵卷第87頁），是被告於偵查中係對已發覺之施用第二級毒品甲基安非他命犯行為自白，非自首；又雖被告於警詢時供承施用第一級毒品海洛因，惟依文獻資料Clark's Isolatio n and Identi fica tion of Drugs第2 版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之80，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Ana lytic al Toxicology（1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時（行政院衛生署管制藥品管理局90年5 月4 日管檢字第93902 號函參照）。被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，顯見被告應於105 年5 月14日採尿前回溯26小時內施用第一級毒品海洛因，此核與被告105 年6 月27日偵查中自白於105 年5 月13日晚上10時許施用海洛因相合（見毒偵卷第87頁）；惟被告於上開警詢中供承施用海洛因之時間，顯與前述尿液採驗可得檢測出嗎啡之時間不相符合，況被告上開警詢所稱之施用海洛因之地點亦與本件相異，二次施用海洛因顯非同次犯行，堪認其警詢之供述施用海洛因之情節與本件查獲之施用海洛因犯行無涉。被告主張本件有自首云云，顯無足採。

(二)至被告辯稱其所施用之第一級、第二級毒品係同時施用，應以同一案件論罪科處云云。查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局之相關函釋，二者之成分均為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，皆屬中樞神經興奮劑，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命之鹽酸鹽等語，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函及法務部調查局91年10月11日調科壹字第09100626440 號函可憑。施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，但不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分等語，有法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980號函可憑（最高法院102 年度台上字第3401號判決參照）。安非他命類具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡（最高法院97年度台上字第4435號判決參照）。而海洛因與甲基安非他命之性質不同，海洛因係中樞神經抑制劑，會抑制呼吸，施用海洛因，經人體代謝後，可於尿液中檢出嗎啡及可待因等成分（最高法院98年度台上字第7741號判決參照）。海洛因之戒斷症狀為：打呵欠、盜汗、流眼淚、流鼻水、皮膚起疙瘩、失眠、焦慮不安、易怒、發抖、嘔吐、腹痛、肌肉痙攣、皮膚蟲鑽感。安非他命類則屬於中樞神經興奮劑，戒斷症狀為：沮喪憂鬱、全身乏力、睡眠異常、焦慮、易怒（最高法院96年度台上字第5328號、98年度台上字第7741號判決參照）。而法院於職務上所已知之事實，為甲基安非他命係結晶狀，海洛因則為粉末狀（最高法院102 年度台上字第4393號、第2813號、第2242號判決參照）﹞。是海洛因係中樞神經抑制劑，甲基安非他命為中樞神經興奮劑，二者是否得以混合施用，而產生施用毒品效果，已非無疑；況如係同時施用海洛因、甲基安非他命，依據毒品危害防制條例第33條之1 第3 項規定訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定以氣相或液相層析質譜分析方法確認檢驗，判定為陽性者之標準為：「一、安非他命類藥物：（一）、安非他命：500ng/mL。（二）、甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。二、海洛因、鴉片代謝物：（一）、嗎啡：300ng/mL。（二）、可待因：300n g/mL 。」然本件被告被查獲所採之尿液，經以氣相層析質譜分析方法確認檢驗結果為：「安非他命：1565ng/m L。甲基安非他命8805ng/mL 。嗎啡：45060ng/mL。可待因：4380ng/ mL」（見毒偵卷第4 頁台灣尖端公司濫用藥物檢驗報告），兩者數據與代謝情形顯有不同；又被告於偵查中已明確供述其於105 年5 月13日晚上10時許，在其延平北路6 段住處，先將安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧，再以針筒注射方式施用海洛因等語（見毒偵卷第87頁），其於上開陳述後，隨即表示認罪並簽名確認所述施用態樣；又被告於偵查中供述分別施用第二級、第一級毒品，先後有序，採用之施用方式及工具亦完全迥異，顯係分開施用。綜上，被告於上訴狀所述將海洛因與甲基安非他命同時施用之辯解，顯為事後卸責飾詞，不足可採；且被告上開偵查中之供述明確，本院無調取偵查錄音檔之必要，併此敘明。

三、原審詳為研求，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項前段之規定，並審酌本罪罪質為施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；被告此前數度因施用毒品，經觀察、勒戒、戒癮治療甚至科處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品，可知其陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要，無形中且浪費國家為此支出之司法、醫療資源；被告係因另案搜索時在場，而為警一併查獲，現實上並查無其因施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為；被告犯後尚知坦承犯行；檢察官與被告之求刑；被告之年齡智識、生活經驗與其他一切情狀，分別就施用第一級、第二級毒品罪量處前述所示之刑，並就所處得易科罰金之有期徒刑部分，諭知其易科罰金之折算標準，原審認事用法核無不當，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。

四、本件被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。