臺灣高等法院106年度上訴字第2972號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2972號

上訴人

即被告

鄒易男

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第874 號，中華民國106年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第10432 號、106 年度毒偵字第1692號、106 年度偵字第11929 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄒易男（一）前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地方法院）以95年度毒聲字第1913號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經新北地方法院以96年度毒聲字第193 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年1 月28日停止處分執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以97年度戒毒偵字第85號為不起訴處分確定。（二）復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經新北地方法院以97年度訴字第3697號判決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年，上訴後，經本院以97年度上訴字第5759號判決、最高法院以98年度台上字第2185號判決均駁回上訴確定。（三）又於97年間因詐欺案件，經新北地方法院以97年度易字第2210號判決判處有期徒刑3 月，上訴後，經本院以98年度上易字第24 8號判決駁回上訴確定。（四）再於同年間因施用毒品案件，經新北地方法院以97年度訴字第5077號判決判處有期徒刑9月確定。（五）繼於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第178 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，上訴後，經本院以98年度上訴字第1524號判決駁回上訴確定。上開（二）至（五）之罪刑，嗣經同法院以98年度聲字第3169號裁定定應執行有期徒刑2 年7 月確定。（六）另於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地方法院以98年度訴字第3881號判決判處有期徒刑4 月，併科罰金新臺幣（下同）1 萬元確定。（七）復於同年間因持有毒品案件，經本院以98年度訴字第3310號判決判處有期徒刑2 年確定。上開（六）、（七）有期徒刑部分之罪刑，嗣經新北地方法院以100 年度聲字第2298號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定，經與前開應執行刑2 年7月接續執行，於102 年6 月29日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄103 年2 月7 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論。

二、詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款及第3 款所列之第一級、第二級、第三級毒品，不得施用、持有，竟仍基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年11月30日凌晨約2時許，在新北市三重區車路頭街某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿富」之成年男子，以海洛因每兩15萬元、甲基安非他命每8 兩9 萬元、愷他命每100 公克8 萬元之代價購入毒品海洛因、甲基安非他命及愷他命各1 批而持有之，於同年12月1 日凌晨約2、3 時許，在其位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號4樓居所內，自其持有之上開甲基安非他命中取用部分放置於玻璃球內，點火燒烤吸入其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；又於同日下午1 時許，在新北市土城區延吉街堤防旁，自其持有之上開海洛因中取用部分摻入香菸後，點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣於同日下午2 時許，在新北市○○區○○街0 號前為警查獲，並扣得如附表編號一至三所示之毒品，經警移送新北地方法院檢察署檢察官訊問後聲請本院羈押獲准，並於翌（2 ）日凌晨約0 時55分許經押送至法務部矯正署臺北看守所時，鄒易男另交付如附表編號四至六所示之毒品予所方，經採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，並自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

二、證據能力

㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

㈡又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及上訴人即被告鄒易男（下稱被告）於本院準備程序表示同意有證據能力（見原審卷第90-92 頁、本院卷第109-110 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

㈢另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時坦承不諱，且被告遭警查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因，與安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年12月16日濫用藥物檢驗報告用藥物檢驗報告各1 份在卷供參，復有扣案如附表編號一至六所示毒品可資佐證，並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年1 月23日調科壹字第10623001840 號、106 年3 月27日調科壹字第10623006050 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年1 月24日刑鑑字第1058014797號鑑定書及臺北榮民總醫院106 年3 月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份及扣案物品照片共36張附卷可佐，足徵被告之自白均與事實相符，本案事證明確，被告之犯行，應堪認定。

參、論罪

一、所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。其施用海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於相同時間、地點，同時向綽號「阿富」買受上開第一、二及三級毒品而持有，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，起訴意旨認應分論併罰，容有誤會。

二、被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

肆、撤銷改判、科刑審酌理由：

一、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院104 年度台上字第359 號、102 年度台上字第3046號判決意旨參照）。又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院98年度台上字第4639號、97年度台上字第5995號判決意旨參照）。查本件被告就所犯上開犯行，原審既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，固無理由，惟扣案之附表編號四海洛因1 包驗餘淨重為1.71公克，原審誤載為驗餘淨重1.78公克（見106 年度毒偵字第1692號卷第23頁）；扣案之附表編號一、四海洛因之包裝袋共計14個、附表編號二、五甲基安非他命之包裝袋共計18個，依現行檢驗方序乃係以刮除方序為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併前述規定併宣告沒收銷燬之；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬及沒收之宣告。原審認此部分均應沒收，及漏未說明已用罄之毒品已滅失無庸另為沒收銷燬及沒收之宣告，尚有未洽，原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制再次施用第一、二級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有扣案之純質淨重10公克以上之第一級毒品及純質淨重20公克以上之第二、三級毒品，且其持有之第一、二、三級毒品數量非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其行為應予非難，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其國中畢業之智識程度（見被告之個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟小康、現從事水泥相關之工作，且有父親需其扶養照顧之生活狀況（見106 年毒偵字第1692號卷第2 頁、原審卷第93頁），及犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例依毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性，將毒品分為四級，而該條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，該條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依同條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、轉讓第三級、第四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品、持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。

⒉查扣案如附表標號一、四所示之海洛因共計14包、如附表標號二、五所示之甲基安非他命共計18包，分別為第一、二級毒品，均為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於原審審理時供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。如附表編號三、六所示之愷他命共計4 包，均係被告持有之違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之。另關於上開毒品之包裝袋部分，附表編號一、四海洛因之包裝袋共計14個、附表編號二、五甲基安非他命之包裝袋共計18個，依現行檢驗方序乃係以刮除方序為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併前述規定併宣告沒收銷燬之；附表編號三、六愷他命之外包裝袋共計4 個，均係被告所有，用於包裹毒品，防其裸露、潮濕及便於持有攜帶之物，業據其供承在卷，爰均依刑法第38條第2 項規定併予宣告沒收之。至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬及沒收之宣告。

伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、4 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。