臺灣高等法院院97年度訴字第3697號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3697號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第5736號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾有搶奪及贓物等前科，復因轉讓第二級毒品罪，經臺灣板橋法院95年訴字第3100號判決有期徒刑6 月確定，嗣經臺灣板橋地方法院96年聲減字第6325號裁定減刑為有期徒刑3 月，於民國（下同）97年4 月27日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悔改，基於分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於97年7 月3 日凌晨0 時許，在臺北縣土城市○○路○ 段244 號「探索汽車旅館」102 號房內，以將海洛因摻入香菸內及將安非他命置入玻璃球內以火燒烤之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。甲○○因另案被通緝，於同日凌晨3 時55分許，在上開旅館102 號房內為警逮捕，並扣得海洛因3 小包（合計淨重2.20公克）、其所有供施用海洛因分裝用之電子磅秤及電子計算機各1 臺，安非他命1 小包（驗餘淨重0.3098公克）、安非他命吸食器1 個，經警採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應。

三、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○於原審坦承在上揭時地分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，惟於上訴理由辯稱，伊係將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命同時置入玻璃球燒烤或摻雜於香煙吸食，應僅構成一罪云云（見上訴理由狀），經查：

㈠被告先於警詢時自陳：「最後一次施用第一級毒品海洛因大約於97年7 月3 日0 時許，與安非他命交互吸食... 我是將海洛因粉末摻入香煙的菸草裡面點燃香菸吸食、安非他命是我以自備的玻璃球將安非他命結晶體放入玻璃球內以打火機燒烤，冒出白煙後再吸食。」，復於偵訊時稱：「用吸食器施用安非他命。用捲煙施用海洛因。」（見偵卷第13-14 、35 頁） ，且被告嗣於原審審理時，亦就檢察官所起訴分別施用第一級毒品及第二級毒品之事實坦承不諱，並無爭執。若非被告係分別以不同之方法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，何須於警詢及偵查時詳敘其施用各該毒品之方法有所不同，且於原審自白不諱。故被告上開所辯，應為減輕刑責之詞，不足採信。

㈡警方於97年7 月3 日採集被告尿液送驗結果呈安非他命及鴉片陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（見偵卷第45頁），又本件扣案之白色粉末3 包（合計淨重2.20公克）及白色晶體1 包（驗餘淨重0.3098公克），分別送請法務部調查局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定之結果，認定係第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，此有該局97年8 月6 日調科壹字第09723032200 號鑑定書及該中心97年7 月15日航藥鑑字第0973543號毒品鑑定書各1紙附卷可稽（見偵查卷第42、44頁），復有被告所有供安非他命吸食用玻璃球1個、施用海洛因稱重分裝之電子計算機1臺、電子磅秤1臺分別扣案可資佐證，本案事證明確，被告分別施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其分別施用海洛因及施用安非他命前後分別持有海洛因及安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因及施用安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯二罪間，施用方法互殊，罪名不同，應分論併罰。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。末查，刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」，而所謂「自首」雖不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，但仍以向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。被告於警詢時稱：「警方是臨檢，然後在現場查獲一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命... 」（見偵卷第12頁），又本案係因警方於汽車旅館執行臨檢時，因核對受臨檢人即被告之身分後，獲知被告因涉違反稅捐稽徵法案件遭通緝在案，經被告自願同意搜索，而於被告所有之黑色小背包內查獲上開扣案之毒品及電子磅秤等物，此有臺北縣政府警察局土城分局臨檢紀錄表一份在卷可稽（見偵卷第頁20）。故本案既係警方臨檢而查獲，觀諸被告上開警詢筆錄及臨檢紀錄表之內容，均無記載被告有於警方搜索查獲上開扣案毒品及相關物品前，有自行交付毒品及吸食器具之事實。故被告於本院主張其於警方查獲毒品前即已自行交付毒品，伊係自首云云，尚無足採，附此說明。

三、原審審酌被告有多次毒品前案紀錄，猶未知警惕而再犯本案，足見其未戒除施用毒品之惡習，及其犯罪動機、手段、智識程度、犯後態度暨公訴人所求刑度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，就施用第一級毒品部分，判處被告有期徒刑10月。扣案之海洛因3 包（合計淨重2.20公克），屬查獲之毒品，宣告沒收銷燬；扣案包裹上開海洛因之包裝袋3 個（空包裝總重0.60公克），係用於包裝毒品防止毒品裸露、逸出、潮濕、便於被告攜帶毒品，與扣案之電子磅秤1 臺、電子計算機1 臺均為被告所有，為便利被告或供其施用毒品所用之物，宣告沒收；就施用第二級毒品部分，判處被告有期徒刑5 月。扣案之安非他命1 包（驗餘淨重0.3098公克），屬查獲之毒品，宣告沒收銷燬。扣案包裹上開安非他命之包裝1 個，係用於包裝毒品防止毒品裸露、逸出、潮濕、便於被告攜帶毒品，與扣案吸食器1 個均為被告所有，為便利被告或供其施用毒品所用之物，宣告沒收。而後定應執行為有期徒刑1 年，併重為沒收銷燬及沒收之諭知，經核並無不合。

四、被告提起上訴稱其係以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，應僅成立一罪，且係自首應予減刑云云。惟被告之上訴理由並無可採，已詳如上述，被告之上訴，並無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財