臺灣高等法院106年度上訴字第1250號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1250號

上訴人

即被告

鄒易男

選任辯護人

鍾孟杰律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第78號，中華民國106年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄒易男明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之制式、非制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力改造手槍及制式、非制式子彈之犯意，先後為下列犯行：

（一）鄒易男於民國105年11月28日晚間7時許，在新北市中和區連城路與錦和路口附近某樓頂加蓋套房內（起訴書誤為新北市三重區車路頭街附近，應予更正），以新臺幣（下同）6萬8,000元之價格，向自稱「薛雍韋」（綽號「緣投（臺語發音）」或「阿富」）之成年男子，購得附表編號一所示具有殺傷力之由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000，含彈匣2個）、附表編號三所示具有殺傷力之口徑9mm制式子彈7顆（已經採樣2顆試射）、附表編號四所示具有殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆（彈底均發現有撞擊痕跡，已經採樣1顆試射）、附表編號五所示具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆（彈頭均發現有削磨痕跡，已經採樣1顆試射）及附表編號六所示具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆（彈底發現有撞擊痕跡且彈頭發現有削磨痕跡，已經試射），而未經許可持有該等槍、彈。

（二）後因前揭槍枝故障，鄒易男將該槍枝送交「薛雍韋」修理，於105年11月30日下午某時許至上開地點向「薛雍韋」取回修畢之前揭槍枝時，「薛雍韋」又另行起意，交付附表編號二所示具有殺傷力之由仿GLOCK廠26型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及附表編號七所示具有殺傷力之非制式子彈150顆（均由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，已經採樣50顆試射），供其持以炫耀，如友人喜歡，可直接與「薛雍韋」聯繫，鄒易男因而另行起意，未經許可持有該槍枝、子彈。嗣鄒易男於105年12月1日下午2時許，行經新北市○○區○○街0號前，遇警盤查，經警依鄒易男所述身分證字號初步查詢發現鄒易男多項槍砲、毒品前科，且鄒易男未帶證件，認有進一步查證身分必要，乃帶返新北市政府警察局土城分局金城派出所查驗身分，經警協助取下鄒易男隨身背包時，為警查知該背包異常沈重，且碰觸背包時發覺內容物具握把形狀，警員依其辦理槍砲案件經驗判斷，合理懷疑鄒易男涉嫌持有槍枝，據以詢問鄒易男背包內容物為何，鄒易男始自白背包內有槍枝，經鄒易男同意搜索為警查扣前揭槍、彈，因而查知上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人、辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第86至87、112至114頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告鄒易男於原審及本院坦承不諱（見原審卷第38、73、98頁、本院卷第85、115至116頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍、彈採證照片在卷可稽（見偵查卷第28至33、37、38頁）。且扣案如附表編號一至七所示槍枝及子彈經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果認：附表編號一所示送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；附表編號二所示送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），係改造手槍，由仿GLOCK廠26型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；附表編號三至六所示子彈13顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力；附表編號七所示子彈150顆，均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣50顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局106年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵查卷第96至103頁），並有附表編號一至七所示改造手槍、制式及非制式子彈扣案可證，核與被告前述任意性自白相符，堪信屬實。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定。

二、法律適用：

（一）按具有殺傷力之槍枝、制式或非制式子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定，均係違禁物，不得非法持有。被告如事實欄一（一）、（二）所示犯行，核均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告雖分別於事實欄一（一）、（二）所示時間同時持有附表編號三至六所示13顆子彈、附表編號七所示150顆子彈，惟非法持有具有殺傷力之子彈係侵害社會法益之罪，不因持有子彈數量多寡而有不同，是被告縱持有多數子彈，仍僅論以單純一罪（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。被告分別於105年11月28起持有附表編號一、三至六所示改造手槍及制式子彈，嗣又另行起意於同年月30日起持有附表編號二、七所示改造手槍及非制式子彈至同年12月1日為警查獲止，分別係持有行為之繼續，各論以一罪。再被告先以一行為同時持有事實欄一（一）所示具殺傷力之改造手槍及制式子彈，嗣另行起意以一行為持有事實欄一（二）所示具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，分別各以一持有槍彈行為觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，應分別依刑法第55條規定，從一重之未經許可非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

（二）被告持有上開槍枝、制式及非制式子彈，雖同日為警查獲，惟被告於105年11月28日向「薛雍韋」購買事實欄一（一）所示槍、彈之時，僅具非法持有附表編號一、三至六部分槍彈之單一犯意，嗣因前購入槍枝故障交「薛雍韋」修理，於同年月30日向「薛雍韋」取回修復槍枝時，因「薛雍韋」另行交付事實欄一（二）所示槍、彈，被告始另行起意非法持有附表編號二、七所示槍、彈，業經被告供述在卷，是被告如事實欄一（一）、（二）所示二次犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告前有下列前案紀錄：⑴因詐欺案件，經原審法院97年度易字第2210號判決判處有期徒刑3月，經本院98年度上易字第248號判決駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經原審法院97年度訴字第3697號判決判處有期徒刑10月、5月，經本院97年度上訴字第5759號判決、最高法院98年度台上字第2185號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經原審法院97年度訴字第5077號判決判處有期徒刑9月確定；另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院98年度訴字第178號判決判處有期徒刑7月、3月，經本院98年度上訴字第1524號判決駁回上訴確定。前揭六罪經本院98年度聲字第3169號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年7月確定。

⑵又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院98年度訴字第3881號判決判處有期徒刑4月確定；再因持有毒品案件，經原審法院98年度訴字第3310號判處有期徒刑2年確定。前揭二罪經原審法院100年度聲字第2298號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年2月確定。於前述應執行刑有期徒刑2年7月接續執行後縮刑假釋出監，於103年2月7日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第46至57頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）被告雖辯稱：其主動供出持有槍、彈，並自動繳交，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首規定云云。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段亦有明文。另按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本件被告為警查獲當日，因遇警盤查，經警依被告所述身分證字號初步查知被告有多項槍砲、毒品前科，且未帶證件，認有進一步查證身分必要，乃帶同被告返回新北市政府警察局土城分局金城派出所查驗身分，被告經警協助取下隨身背包時，為警查知該背包異常沈重，且碰觸背包時發覺內容物具握把形狀，警員依其辦理槍砲案件經驗判斷，合理懷疑被告涉嫌持有槍枝，據以詢問其背包內容物為何，被告始自白背包內有槍枝，並經被告同意搜索，於背包內查扣前揭槍、彈，因而查獲本案等情，業據證人即查獲員警王振魯於原審證述本案查獲過甚詳（見原審卷第93至95頁）。足見本件係因警員依現場事證之確切根據（依警員辦理槍砲案件經驗，及背包沈重程度、碰觸背包時感覺內容物具握把形狀），合理可疑被告涉嫌非法持有槍枝而詢問背包內容物為何，被告始自白持有槍枝。衡情並非被告於警員未發覺前即主動供承持有槍枝，難認合於自首要件，即無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首減免其刑規定之餘地。是被告執此為辯，難認有據，附此敘明。

（五）又刑法第59條之規定，必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；亦即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用；查被告先後取得附表所示2支槍枝及為數甚多之子彈，對社會秩序、安全造成之危害甚鉅，就其整體犯罪情狀觀察，尚難認有縱量處最低度刑，猶嫌過重之情形，衡其所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪二罪之犯罪情節，無從認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，無依刑法第59條就所犯前述二罪酌減其刑之餘地，併此敘明。

三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：

（一）原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第7款、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項等規定，審酌被告係有社會經驗之成年人，明知非法持有槍、彈為法所不許，竟無視法律規定先後非法持有本件槍、彈，惡性非輕，且於105年11月30日取得持有之子彈數量高達150顆，危害社會治安甚鉅，然被告犯後已坦承犯行，復查無實際上有持該槍、彈犯罪之情形，且持有槍彈時間非長，兼衡被告犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，就所犯二罪，分別量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣15萬元、及有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣25萬元，並定其應執行之刑為有期徒刑4年10月，併科罰金新臺幣35萬元，及就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。並說明：⑴被告非法持有附表編號一、二所示改造手槍2支及未經試射之制式子彈8顆、非制式子彈100顆，均為違禁物，不問屬於被告與否，均依刑法第38條第1項規定，於被告所犯各罪下，分別併宣告沒收，並依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。⑵業經試射之制式子彈5顆、非制式子彈50顆，業因鑑驗試射不具殺傷力，已非屬違禁物，自毋庸併諭知沒收。經核其認事用法均無違誤，本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。

（二）被告上訴意旨略以：1.證人王振魯及其他員警遇見被告時對被告僅有單純懷疑，然並未合理懷疑被告究竟犯何罪，警員王振魯依其主觀上先入為主之臆測，認被告斜背包中「有握把」且「重量重」之物品為槍枝，非屬有確切之根據得為合理之可疑，僅單純主觀上懷疑，故本案被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之規定。2.被告分別自105年11月28日、30日持有槍枝、子彈後，於同年12月1日即遭查獲，持有時間僅約4日，時間非久，被告持有槍枝、子彈對社會危害程度非重，本案應有情輕法重之情，懇請依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云。

（三）然查：被告並未於有偵查犯罪職權之公務員知悉本件犯罪事實及行為人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，不符合自首之規定，業如前述，是被告執此指摘原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首規定減輕其刑為不當云云，難認有據。且按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；查原審審酌上情暨其犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就被告所犯二罪，分別依累犯規定加重其刑後，各量處如原判決主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，及就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，並無裁量權濫用或失之過重之情形。且被告所犯二罪並無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，無從再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，原判決未依刑法第59條規定減刑，亦無不合。被告執前詞上訴，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，且未從輕量刑不當，並無理由。

（四）綜上所述，被告執前詞提起上訴，請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。