資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院106年度聲字第2239號
臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲字第2239號
- 聲請人
- 臺灣高等法院檢察署檢察官
- 受刑人
- 吳小龍
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第883號），本院裁定如下：
主文
吳小龍犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人吳小龍因貪污治罪條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、新舊法比較按裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。查受刑人所犯如附表編號2、3所示之罪，係於102年1月25日前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條第1項、第2項則分別規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。另「併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的……，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人」，復有最高法院102年度台上字第3678號判決意旨、102年度台抗字第83號裁定意旨可參。是修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，而修正後刑法第50條則賦與受刑人在一定情形下，可選擇要否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑之權利，並非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法結果，以修正後刑法第50條之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書，自應適用現行法即修正後刑法第50條之規定。
三、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，分別為刑法第53條、第51條第5款所明定。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。另定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院93年度台抗字第621號、94年度台抗字第47號裁定意旨參照）。
四、經查：受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示之法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有臺灣桃園地方法院103年度壢交簡字第2837號刑事簡易判決、101年度矚訴字第31號刑事判決、本院104年度上訴字第2233號刑事判決、最高法院106年度台上字第116號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可參。受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號1），亦有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號2、3），雖已合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有臺灣桃園地方法院檢察署106年7月24日執行筆錄在卷可憑，自應依據刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官聲請最後事實審之本院就受刑人所犯如附表所示之罪定應執行之刑，本院審核後認檢察官之聲請於法並無不合，爰就受刑人所犯如附表所示之罪，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑5年4月為下限，以宣告刑總和有期徒刑7年8月為上限），並參酌如附表編號2至3所示之罪曾經本院以104年度上訴字第2233號判決定應執行刑為有期徒刑6年8月，並經最高法院以106年度台上字第116號判決上訴駁回確定等情【是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑（有期徒刑6年8月）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑4月）總和有期徒刑7年】，再考量受刑人之犯罪次數、情節及貫徹刑法量刑公平正義理念等情，定受刑人應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│不能安全駕駛致交通危│侵占 │貪污治罪條例 │ │ │險 │（公務員假借職務上之│（有調查職務之人員對│ │ │（駕駛動力交通工具而│機會故意犯侵占罪） │於違背職務行為期約賄│ │ │有吐氣所含酒精濃度達│ │賂罪） │ │ │每公升零點二五毫克以│ │ │ │ │上之情形之罪） │ │ │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑2年 │有期徒刑5年4月 │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯罪日期│民國103年10月10日 │101年2月2日 │101年2月2日 │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵查機關│臺灣桃園地方法院檢察│臺灣桃園地方法院檢察│臺灣桃園地方法院檢察│ │年度案號│署103年度速偵字第657│署101年度偵字第12307│署101年度偵字第12307│ │ │1號 │號等 │號等 │ ├─┬──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法院│臺灣桃園地方法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │ │後├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案號│103年度壢交簡字第283│104年度上訴字第2233 │104年度上訴字第2233 │ │實│ │7號 │號 │號 │ │審├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判決│103年11月20日 │105年3月8日 │105年3月8日 │ │ │日期│ │ │ │ ├─┼──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法院│臺灣桃園地方法院 │臺灣高等法院 │最高法院 │ │定├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案號│103年度壢交簡字第283│104年度上訴字第2233 │106年度台上字第116號│ │決│ │7號 │號 │ │ │ ├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │確定│103年12月15日 │105年3月8日 │106年2月9日 │ │ │日期│ │ │ │ ├─┴──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是否為得│ 是 │ 否 │ 否 │ │易科罰金│ │ │ │ │之案件 │ │ │ │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是否為得│ 是 │ 否 │ 否 │ │易服社會│ │ │ │ │勞動之案│ │ │ │ │件 │ │ │ │ ├────┼──────────┼──────────┴──────────┤ │備 註│臺灣桃園地方法院檢察│臺灣桃園地方法院檢察署106年度執字第2487號 │ │ │署104年度執字第665號├─────────────────────┤ │ │（已執行完畢） │編號2、3曾經臺灣高等法院以104年度上訴字第2│ │ │ │233號判決定應執行刑為有期徒刑6年8月，並經 │ │ │ │最高法院以106年度台上字第116號判決上訴駁回│ │ │ │確定。 │ └────┴──────────┴─────────────────────┘