臺灣高等法院106年度上易字第2061號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2061號

上訴人

即被告

黃榮標

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易緝字第31號，中華民國106年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第4922號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃榮標基於施用第二級毒品之犯意，於民國104年9月5 日為警採尿時往前回溯96小時內某時（起訴書誤載為回溯120 小時），在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其另涉竊盜案件，經警持臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發之拘票，於104年9月4日晚間7時20分許，前往黃榮標位於桃園市○○區○○路00巷00弄0 號租屋處執行拘提，黃榮標於犯罪尚未被發覺前，主動向到場執行拘提之員警蔡易諵自首其施用毒品之犯行並接受裁判。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報告桃園地檢署檢察官提起公訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告黃榮標均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第35頁反面至第36頁反面、第53至56頁反面），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱為警執行拘提當天剛從醫院出院回來，不可能吸食云云（見本院卷第34頁、第52頁反面）。

二、經查：

㈠被告因涉另案竊盜案件，經警持桃園地檢署檢察官核發之拘票，於104年9月4日晚間7時20分許，前往其位於桃園市○○區○○路00巷00弄0 號租屋處執行拘提，嗣經警採尿送驗之結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，為被告所不爭執（見本院卷第35頁），並據證人即前往執行拘提之員警蔡易諵證述前開拘提過程在卷（見原審審易卷第121頁反面、第123頁），且有桃園地檢署拘票（被拘人：黃榮標）、桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表（尿液檢體編號G104-340）、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號G104-340）、台灣檢驗科技股份有限公司104年9月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號G104-340）在卷可稽（見偵卷第6、15、16、3頁），堪予認定。

㈡被告辯稱為警拘提當天甫出院，且於住院過程中因憂鬱症、心臟疾病等服用多種藥物，不可能施用甲基安非他命云云，並提出國軍桃園總醫院藥袋、診斷證明書等為據（見偵卷第19至22、66、67頁、原審審易卷第50頁），此部分亦經國軍桃園總醫院函覆指被告自103年2月12日初次至該院精神科就診，104年8月24日至104年9月4 日有因心情低落、焦慮、失眠、負面想法而住於該院精神科急性病房，診斷為重鬱症等情，有該院105年3月23日醫桃企管字第1050000840號函暨附件病情內容回復表、105年4月21日醫桃企管字第1050001203號函暨附件病歷相關資料可憑（見原審審易卷第64、65、75至108頁），固堪信為真。惟依上開所附出院病歷摘要「（17）住院治療經過」一欄之記載「個案入院時有煩躁、衝動、自殺想法、胡思亂想、夜眠差等症狀，住院期間接受心理、身理評估與常規檢查，並接受精神狀態評估、支持性會談治療、精神藥物治療、職能治療、活動復健、心理治療、支持性團體治療，症狀已有改善，故轉門診繼續治療」（見原審審易卷第76頁），亦即被告因精神疾病症狀改善而經醫師評估出院改門診治療。證人蔡易諵亦證述執行拘提時至少看得出被告意識清醒、可以正常對話，當天去敲門跟被告說是來執行拘提，也是被告自己開門讓我們進去，在我們告知身分及目的後被告都清楚一情（見原審審易卷第121頁反面），另被告於員警製作警詢筆錄時，應答口氣雖稍微小聲，但針對問題幾乎能立即回答，並無答非所問情形，語氣上亦平穩自然，亦有替自己辯解之詞，詢問期間被告並有離座抽煙、上洗手間之狀況等情，復有原審針對被告警詢光碟進行勘驗之勘驗筆錄為憑（見原審審易卷第146頁及反面），足認被告因精神疾病症狀改善而出院返家，於員警執行拘提、製作警詢筆錄時亦係意識清楚。又員警蔡易諵等人當日係前往被告租屋處執行拘提，而因拘提所為附帶搜索之時間為104年9月4日晚間7時20分許，亦有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄記載為憑（見偵卷第12頁），則被告自醫院出院後至員警到場執行拘提時止，亦非無出院以外之空餘時間。是被告辯稱其當天剛出院、意識不清醒，怎可能施用毒品云云，自非可採。

㈢按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生福利部認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713 號函述甚明（見本院卷第43頁），被告經警採集之尿液經以氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法複驗結果，確認其尿中確有安非他命、甲基安非他命陽性反應，有上開濫用藥物檢驗報告可稽。且被告因前開疾病接受治療所服用之各項藥物亦不會致使被告檢驗出安非他命、甲基安非他命類之反應，復有國軍桃園總醫院105年7月15日醫桃企管字第1050002116號函所附病情內容回復表可參（見原審審易卷第149、150頁）。從而被告辯以是否可能因服用上開多種藥物導致驗出毒品反應等詞，亦非可採。

㈣被告雖再抗辯伊尿液放在罐子裡，指紋蓋在黏貼紙上，但不是自己封的云云（見本院卷第54頁反面），然此亦經證人蔡易諵證以被告排尿是在廁所採尿，然後拿到辦公室用試劑先作初篩，此過程其都全程在場，被告並無抗議，筆錄也經被告看過等詞（見原審審易卷第122頁及反面），並有桃園市政府警察局大園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單可證（見偵卷第18頁），被告於偵查中對於採尿過程、尿液為伊親自排放，並在伊面前封緘乙節亦無意見（見偵卷第65頁），是被告其後辯稱尿液非伊親自封緘云云，亦無礙於採尿過程之適法性。

㈤再按吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量的安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附秘字第0930003384號函可參（見本院卷第46頁），且依「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條規定其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應。另按依據Clarke’s Isolation and Identification of Drugs 第二版，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之80及70%。Jonathan 等人於2002年文獻中指出，於四周內分四次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/ml（非我國500ng/ml）為閾值時，最常檢出時間為56-96 小時，惟施用後欲達陽性反應閾值之時間，即與使用者之施用劑量、施用方式及頻率、飲水多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異，亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年12月6日管檢字第0940013353 號函可憑（見本院卷第48頁）。查被告送驗之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果既係呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且依報告內容所示，被告送驗尿液中甲基安非他命含量為00000 ng/ml，高出閾值濃度500 ng/ml甚多，足認被告確有於104年9月5 日為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。至起訴書雖認被告係為警採尿104年9月5日回溯之120小時內施用甲基安非他命，容有誤認，附此敘明。

㈥犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以89年度毒聲字第7446號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以89年度毒聲字第7737號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經以90年度毒聲字第2024號裁定停止戒治併付保護管束出所，復經桃園地院以90年度毒聲字第3855號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月4 日強制戒治執行完畢，並經桃園地檢署檢察官以91年度戒偵字第598號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間因施用毒品案件，經桃園地院以93年度桃簡字第130號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經同法院以93年度簡上字第249 號判決駁回上訴而確定，嗣又多次因施用毒品案件，經桃園地院以94年度訴緝字第203 號、97年度桃簡字第3039號、98年度審訴字第2608號、98年度審訴字第2394號、99年度審訴字第2433號判決分別判處有期徒刑7月、4月、8月及5月（應執行有期徒刑11月）、8月及5月（應執行有期徒刑11月）、9月及6月（應執行有期徒刑1年1月）確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於91年10月4 日強制戒治執行完畢釋放後5 年內，已多次犯施用毒品罪，又再犯本件毒品危害防制條例第10條第2 項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。

㈦綜上所述，被告辯解並非可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前於98及99年間分別因竊盜、施用毒品、贓物等案件，先後經桃園地院以98年度桃簡字第1831號、98年度審訴字第2608號、98年度審訴字第2394號、99年度審簡字第475 號判決判處有期徒刑3月、8月及5月（應執行有期徒刑11月）、8月及5月（應執行有期徒刑11月）、4月確定，上開各罪再經桃園地院以100年度聲字第649號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定。復於99年間因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第2433號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定，並與前揭之應執行刑2年2月接續執行，於102年4月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄102年6月14日保護管束期滿，有本院前案紀錄表為憑，被告上開假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢又被告在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首條件相符，不以言明白首並願受裁判為必要。即或自首後，嗣後又為與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力，最高法院73年度台上字第629 號判決意旨同此。本案被告於施用第二級毒品之犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向因另案竊盜案件前往執行拘提之警員蔡易諵自首，有桃園市政府警察局大園分局105年3月24日園警分刑字第1050005595號、105年3月26日園警分刑字第1050006257號函覆職務報告二份在卷可據（見原審審易卷第62至63、68至70頁），被告事後雖否認犯行，然依前揭說明，本件仍得依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減。

二、科刑及上訴駁回部分：原審本於同上見解，認定被告前揭施用第二級毒品犯行，事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並依相關函釋更正檢察官起訴書所載被告施用甲基安非他命之時間，復審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒絕毒癮，詎竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，及其犯罪後否認施用第二級毒品甲基安非他命之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其國中畢業之智識程度（見偵卷第7頁）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準，另敘明扣案之吸食器1 組、殘渣袋1個及吸管1支，均非被告所有，為被告供明在卷（見偵卷第9 頁反面、原審審易卷第38頁），且無積極證據證明為被告所有，而不予宣告沒收等。經核認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。