臺灣高等法院106年度上易字第2189號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2189號上　訴　人即　被　告　黃照岡選任辯護人　郭上維律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第953號，中華民國106年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第19305號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃照岡犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、黃照岡意圖為自己、第三人不法之利益，基於詐欺得利之犯意，對外冒用富商即國泰集團成員蔡鎮宇之女蔡佳玲名義，分別於下列時、地為下列行為： (一)意圖為自己及第三人不法之利益，於民國105年7月14日某時許，持用門號0000000000號行動電話撥打至台北晶華酒店（公司名稱為晶華國際酒店股份有限公司，下稱晶華酒店）貴賓服務處，向接電話之該酒店貴賓服務處員工林詩琴佯稱其為蔡鎮宇之女蔡佳玲，要訂商務樓層之標準房，是否有優惠價格，要訂7月15日入住、7月16日退房，且要以周孟翰【周孟翰所涉本案詐欺罪嫌，業經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以105年度偵字第23388號為不起訴處分確定】名義訂房，並表示周孟翰為蔡鎮宇之姪子云云，因林詩琴知悉蔡鎮宇為晶華酒店董事長之友人，不疑有他，陷於錯誤，誤認黃照岡確為蔡佳玲本人，遂提供黃照岡新臺幣（下同）8,970元優惠房價（原價1萬5,000元，當時中華民國國民持身分證訂購相同房型之優惠房價為9,200元），黃照岡同意林詩琴所提供房價而願意訂房後，林詩琴即依黃照岡要求以周孟翰名義訂房。嗣周孟翰與黃照岡如期一同入住，黃照岡或周孟翰並支付住宿費用8,970元，黃照岡、周孟翰因而獲得上開房價價差之不法利益230元（計算方式詳如附表三編號1所示）。 (二)另意圖為第三人不法之利益，於105年7月16日19時30分許，持用前開門號行動電話撥打至台北喜來登大飯店【下稱喜來登大飯店；該飯店係由寒舍餐旅管理顧問股份有限公司（下稱寒舍餐旅公司）負責營運】貴賓服務處，向接電話之該飯店員工劉妙幸佯稱其為蔡鎮宇之女蔡佳玲，其友人周孟翰現在於安東廳用餐，可否過去與周孟翰打招呼，讓周孟翰知道蔡佳玲有請人去跟周孟翰打招呼，使周孟翰覺得有人在關心伊的用餐狀況，不用特別給折扣，看可以做什麼云云，劉妙幸不疑有他，陷於錯誤，誤認黃照岡係蔡佳玲本人，遂至安東廳查訂位紀錄，確認周孟翰有訂位後，即至安東廳向周孟翰詢問用餐狀況，並向周孟翰表示用餐部分沒辦法折扣，但可提供周孟翰免費續杯飲酒之服務，其後周孟翰即在該餐廳內免費續杯飲酒，因而使周孟翰（起訴書贅載同行友人）獲得免費續杯飲酒之不法利益。 (三)又意圖為自己及第三人不法之利益，於105年7月22日某時許，持用前開門號行動電話撥打至喜來登大飯店總機，經轉接至該飯店貴賓服務處員工林欣儒（林欣儒為董事長室秘書）處後，向林欣儒佯稱其為FENDI TSAI，是蔡鎮宇董事長那邊，要幫周孟翰預訂7月23日住宿云云，迨林欣儒向同事查證FENDI TSAI即蔡鎮宇之女蔡佳玲後，林欣儒不疑有他，陷於錯誤，即向喜來登大飯店執行長蔡伯翰請示要如何給予優惠，經蔡伯翰指示住宿部分將原價5,800元房間升等至1萬3,000元房間（另加計15.5%稅金，亦即黃照岡、周孟翰僅以5,800元房價入住1萬3,000元房價之房間），以及餐飲部分給予減免10%服務費後，林欣儒再與黃照岡確認，黃照岡表示同意後，林欣儒即以周孟翰名義訂房。嗣周孟翰與黃照岡如期一起入住，2人並於7月23日19時許至該飯店PIZZA屋餐廳用餐，該次住宿及用餐黃照岡與周孟翰實際支付房價6,699元、PIZZA屋餐費5,400元，黃照岡、周孟翰因而獲得原訂房型原價5,800元房間（未含稅）升等至1萬3,000元房價房間及PIZZA屋餐費免服務費之不法利益（起訴書不法利益贅載免費享用2客早餐）合計共6,841元（計算方式詳如附表三編號2 所示）。 (四)復意圖為自己及第三人不法之利益，於105年7月25日某時許，使用WhatsApp通訊軟體（起訴書誤為打電話），佯以FENDI TSAI名義與林欣儒聯絡，請林欣儒安排7月30日之訂房住宿，並以周孟翰名義訂房，另請林欣儒安排7月30日中午12 時30分在該飯店請客樓餐廳之用餐，致林欣儒亦陷於錯誤，誤認黃照岡為蔡佳玲本人，乃以如前開(三)所示相同流程為黃照岡訂房，經蔡伯翰指示後，林欣儒即提供如(三)所示房間升等優惠及餐費免服務費之優惠。嗣黃照岡與周孟翰一起於7月30日中午至該飯店請客樓餐廳用餐，並入住前開升等房間。該次住宿及用餐黃照岡與周孟翰實際支付房價6,699 元、請客樓餐費2,259元（原價為4,140元，另使用美國運通卡享有兩人同行5折優惠），黃照岡、周孟翰因而獲得原訂房型原價5,800元房間（未含稅）升等至1萬3,000元房價房間及請客樓餐費免服務費之不法利益（起訴書不法利益贅載免費享用2客早餐）合計共6,715元（計算方式詳如附表三編號3所示）。 (五)再意圖為自己及第三人不法之利益，於105年8月6日前某日，使用WhatsApp通訊軟體（起訴書誤為打電話），佯以FENDI TSAI名義與林欣儒聯絡，請林欣儒安排8月6日之訂房住宿，並以周孟翰名義訂房，致林欣儒陷於錯誤，誤認黃照岡為蔡佳玲本人，乃以如前開(三)所示相同流程為黃照岡訂房，經蔡伯翰指示後，林欣儒即提供如(三)所示房間升等優惠。嗣黃照岡及周孟翰一起於8月6日下午入住前開升等房間，該次住宿黃照岡與周孟翰實際支付房價6,699元，黃照岡、周孟翰因而獲得原訂房型原價5,800元房間（未含稅）升等至1萬3,000元房價房間之不法利益（起訴書不法利益贅載免費享用2客早餐）合計共6,301元（計算方式詳如附表三編號4 所示）。 (六)又意圖為自己及第三人不法之利益，於105年8月5日某時許，持用前開門號行動電話與林欣儒聯絡，佯以FENDI TSAI名義，表示周孟翰已訂105年8月8日晚間在該飯店請客樓餐廳的用餐，請林欣儒與該餐廳聯繫並提供優惠云云，致林欣儒亦陷於錯誤，誤認黃照岡為蔡佳玲本人，而向蔡伯翰請示後，蔡伯翰表示同樣給予免10%服務費之優惠，林欣儒即告知請客樓服務人員給予上開優惠。嗣周孟翰與周孟翰家人如期至該餐廳用餐，該次用餐周孟翰先支付5,000元，事後黃照岡再支付5,240元，合計1萬240元，黃照岡、周孟翰因而獲得請客樓餐費免服務費之不法利益1,024元（計算方式詳如附表三編號5所示）。 (七)另意圖為自己及第三人不法之利益，於105年8月26日14時許，使用WhatsApp通訊軟體，佯以FENDI TSAI名義與林欣儒聯絡，請林欣儒幫周孟翰訂之前相同房型，因林欣儒已發現黃照岡冒用蔡佳玲名義，而未替黃照岡訂房，黃照岡始未得逞。二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺北地檢署檢察官偵查起訴。理由一、程序部分 (一)本案無停止審判之必要 1.上訴人即被告黃照岡無停止審判之事由按被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判；被告因疾病不能到庭者，應於其能到庭以前停止審判，刑事訴訟法第294條第1項、第2項分別定有明文。查被告之母劉正秋前雖曾向本院聲請停止審判，然業經本院於108年1月31日以107年度聲字第3498號裁定聲請駁回確定，審酌被告於本院108年6月19日審理時，對於本院所訊問關於年籍、住居所資料、對原審判決所認定犯罪事實有何意見等問題，以及告知刑事訴訟法上之權利時，已知悉被訴犯罪事實，在表達及回答問題之理解上尚無障礙等情觀之（見本院卷二第54至65頁反面），且有選任辯護人在庭為被告辯護等情，並參諸卷附被告至國立臺灣大學醫學院附設醫院、奇美醫療財團法人奇美醫院、振興醫療財團法人振興醫院就診之相關函文所檢附病歷資料及被告所提診斷證明書，足認被告在本院審理時之精神狀態並無達心神喪失之程度，其病情亦無影響被告在庭正常表達能力之情狀，自難謂被告不具就審能力，本案無刑事訴訟法第294條第1項、第2項所定停止審判之事由。辯護人聲請對被告就審能力進行鑑定（見本院卷二第17至18頁反面），核無必要，合先敘明。 2.又被告之母前雖委由辯護人以刑法第47條第1項規定有抵觸憲法疑義，擬具釋憲聲請書，聲請本院裁定停止訴訟程序云云（見本院卷一第221頁正反面），然刑法第47條第1項累犯規定是否違憲，既經司法院於108年2月22日以釋字第775號解釋在案，顯亦無停止審判之必要。 (二)證據能力 1.本判決所援引之證人林詩琴、劉妙幸、林欣儒、喜來登大飯店員工廖莉芸及證人周孟翰之證詞，均係證人於原審具結後所為證述，且係就親身見聞體驗之客觀事實所提供證言，並無個人意見或推測之詞，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均得作為本案認定被告犯罪事實之證據。至本判決未援引作為認定被告有罪與否判斷之其他證人證述，則不贅述此等證據有無證據能力。 2.按刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，乃指從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之記（紀）錄、證明文書，亦即該文書乃從事業務之人，於通常業務過程中不間斷、有規律而準確記載所製作，並無日後作為訴訟證據之預見，復具有於例行性之業務過程中基於觀察或發現，而當場或即時記載之特徵而言（最高法院99年度台上字第2128號判決意旨參照）。查本判決所引晶華酒店所提供消費帳單及發票影本，以及寒舍餐旅公司所提供消費帳單及發票影本等證據，均係晶華酒店及喜來登大飯店員工於消費者消費時所開立，應認係通常業務過程中不間斷、有規律而準確記載所製作，並無日後作為訴訟證據之預見，且具有例行性，雖屬傳聞證據，應可例外容許為證據。 3.另本判決所援引之其他非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序及審理時均未爭執該等證據之證據能力，辯護人於本院審理時亦未爭執此等證據之證據能力（見本院卷一第65至66頁反面、本院卷二第56頁反面至第61頁反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。 4.至被告前雖稱本案扣押程序係警方依照刑事訴訟法規定附帶於拘票所為搜索，檢察官雖具有簽發拘票之權力，但依司法院釋字第392號解釋理由書內容，拘提與羈押應作同等處理，因而違背法官保留原則，故認為本案附帶搜索所取得證據無證據能力云云。惟遍尋司法院釋字第392號解釋理由書內容，並未論及檢察官簽發拘票之權力係違反法官保留原則，是被告逕自推論而認本案扣押物無證據能力，容有誤會，一併說明。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由 (一)被告對於如事實欄一(一)、(三)、(四)、(五)所示向晶華酒店及喜來登大飯店訂房及用餐經過、如事實欄一(二)所示致電劉妙幸，請劉妙幸關照周孟翰用餐經過、如事實欄一(六)所示致電林欣儒並告知周孟翰於105年8月8日在請客樓用餐經過、如事實欄一(七)所示請林欣儒訂房，但林欣儒未為其訂房經過，且各僅支付前開如事實欄一(一)至(六)所示費用等情固坦認在卷，惟矢口否認有何詐欺得利或詐欺得利未遂犯行，辯稱：無論以成本價或定價來看，晶華酒店或喜來登大飯店都沒有受到損害，整體財產沒有減損，不應該用刑法詐欺罪相繩，因為若業者沒有賣給我，必須用原價賣得出去，這樣才有財產上的損害，我沒有侵害業者的財產權造成業者損失，業者財產反而是增加的，我也沒有得到財產的利益云云。辯護人則為被告辯護稱：詐欺罪是屬於刑法財產犯罪，也就是一定要有被害人財產上法益受到侵害，行為人所為事實才會構成犯罪，但本案被害人最後沒有任何財產上損害，被告所為雖然不對，不能被社會接受，但也不能因此讓這件事情跟詐欺犯罪劃上等號；被告所為雖屬不當，但確實沒有想藉由這樣的行為去獲取不法利益之意圖云云。 (二)本院之判斷 1.被告於如事實欄一(一)、(三)、(四)、(五)所示時間向晶華酒店及喜來登大飯店訂房及用餐經過、如事實欄一(二)所示致電劉妙幸，請劉妙幸關照周孟翰用餐經過、如事實欄一( 六)所示致電林欣儒並告知周孟翰於105年8月8日在請客樓用餐經過及如事實欄一(七)所示請林欣儒訂房，但林欣儒未為其訂房經過等情，業據被告於原審坦認在卷（見易字卷一第21頁反面至第22頁反面、易字卷二第141頁反面至第142頁反面），核與證人林詩琴、劉妙幸、林欣儒、廖莉芸、周孟翰於原審之證述情節相符（見易字卷二第40頁反面至第46頁、第173頁反面至第181頁、易字卷三第22頁反面至第28頁），復有晶華酒店所提供消費帳單及發票影本（見易字卷一第88至93頁）、寒舍餐旅公司所提供消費帳單及發票影本（見易字卷一第123至137頁）等在卷可稽，此部分事實堪以認定。2.本案應審究者，厥為被告前開所為是否係意圖為自己或第三人不法利益而基於詐欺得利犯意，施以詐術致人陷於錯誤，而取得財產上之不法利益。經查： (1)按刑法第363條第2項（即現行刑法第339條第2項）之罪，祇須一方施用詐術而取得財產上不法之利益為已足，並非對方有交付行為為成立要件，所謂財產上不法之利益，亦不問其為有形或無形均包含在內（最高法院22年上字第2126號判例意旨參照）。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。 (2)證人林詩琴於原審證稱：我在晶華酒店貴賓服務處任職，有權限給予貴賓優惠，我們貴賓服務處接獲的來電，大部分都是貴賓的秘書，或是貴賓本人；105年7月14日被告打電話來時，說她是蔡鎮宇的女兒蔡佳玲，要幫蔡鎮宇的姪子周孟翰訂房，被告並說要1個優惠價格，因為我們常接待貴賓，會相信是貴賓打過來的，而不會懷疑他們的身分；我提供給被告的房型是行政樓層的標準房，標價是1萬5,000元，給被告優惠價是8,970元，一般持中華民國身分證訂房時，優惠價是9,200元；被告或周孟翰用本名打電話過來都沒有優惠，因為只有認識的貴賓才有優惠等語（見易字卷二第40頁反面至第44頁）。證人劉妙幸於原審證稱：我接到自稱蔡鎮宇女兒蔡佳玲的電話，是女生的聲音，說要找總經理秘書，因為找不到總經理秘書CATHERINE，所以她母親給她我的電話，如果有事情可以請我幫忙，她說她有1位朋友周孟翰在我服務的安東廳用餐，希望我可以過去打招呼，看可以做什麼，讓周孟翰覺得他來餐廳用餐有人關心他，我有過去跟周孟翰打招呼，因為當時餐廳有特殊的餐飲活動，不能給予折扣，我跟周孟翰說我是餐廳貴賓的服務協理，蔡佳玲小姐有打電話來，關心你用餐的狀況，看你有無需要什麼服務，都可以跟我說，周孟翰就說因為他們喜歡今天的香檳，問我們是否可以續杯，因為菜單上有註明是1人1杯，超過1杯的量另外加點要自費，周孟翰這樣跟我表示，因為蔡佳玲的關係，我就表示會跟服務人員說如果你喜歡的話，可以再續杯，之後有續杯給周孟翰；如果被告用自己名字或周孟翰名字，我不會給周孟翰續杯的優惠，我是因為相信被告是蔡家的貴賓，所以才會給予這樣的優惠等語（見易字卷二第178頁反面至第179 頁反面）。證人林欣儒於原審證稱：第1次接到總機轉過來被告的電話時，被告本來不是找我的，是要找我的同事蘇家嬅，被告跟我說她是FENDI TSAI，說她需要訂房，當時被告是用很嗲的聲音，因此我認為她是女生，我就問被告你是哪位，被告說她是蔡鎮宇董事長那邊，我就說好，之後詢問訂房的日期，我有留下被告的聯絡手機號碼，因為有些客人會覺得我們應該要知道他是誰，只會留下他的名字，我聽完電話後去詢問1位比較資深的秘書王素真，求證被告的身分，王素真幫我撥電話去蔡鎮宇辦公室，詢問FENDI TSAI是否有此人及手機號碼，蔡鎮宇辦公室的人說確實有FENDI TSAI，雖然電話號碼不正確，但說他們家小姐有其他聯絡手機，後來我就用手機的WhatsApp通訊軟體加了自稱是FENDI TSAI的帳號；遇到老闆的朋友訂房時，我都會先去問執行長蔡伯翰可以優惠到什麼程度，來決定優惠的價格，我問了蔡伯翰之後，蔡伯翰說以目前1個優惠訂房專案免費升級到卓越套房，卓越套房的價格比升級前那個套房價格還要高，之後我就以被告指定之日期訂房，接下來被告訂房都是用WhatsApp通訊軟體跟我聯繫，因為我認為被告是蔡佳玲，所以都用上述的方式，請示蔡伯翰看要如何給被告優惠；被告訂房房間的升等，兩者之間價錢的差距都是由原本5,800元（未稅）升等到1萬3,000元，卓越套房原本是1萬3,000元，但是提供5,800元價格給被告，被告要付6,699元，因為裡面還包含15.5%的營業稅，這是在第1次電話中已經跟被告溝通清楚，之後就是用通訊軟體來訂房，只是跟被告確認是否就是同前價格，被告同意後我就幫被告訂房，至於早餐則是訂房時就有包含在內；另外在餐飲部分，當時談成的條件是如果被告有去地下1樓PIZZA屋及17樓請客樓的餐廳消費，會給予減免10%的服務費；105年7月30日被告傳訂請客樓的簡訊訊息給我，我認為被告希望我給予優惠，而且因為被告前有訂房、用餐的狀況，因此被告這樣表示，我會覺得她想要比照前次消費的優惠處理；在105年8月5日被告打電話跟我聯絡，說周醫師有家庭生日聚餐，看是否可以有優惠，我說我會處理，我請示執行長蔡伯翰，執行長說同樣給予免10%服務費的優惠，我再跟請客樓的服務人員說；一般人打電話給我，無法得到餐廳免10%的優惠，連我的親戚朋友都沒有辦法，只有蔡伯翰的朋友才會有優惠等語（見易字卷二第173頁反面至第178頁）。互核上開證人林詩琴、劉妙幸、林欣儒證詞，可知此等證人均任職於飯店貴賓服務單位，均因被告以蔡佳玲或蔡佳玲英文名字FENDI TSAI名義，並裝作女生聲音，故不疑有他而誤認被告為貴賓蔡佳玲，進而提供被告及周孟翰如事實欄一(一)至(六)所示住宿或用餐優惠，參諸證人林詩琴、劉妙幸、林欣儒僅為晶華酒店及喜來登大飯店員工，均非本案被害人，且查無事證顯示證人林詩琴、劉妙幸、林欣儒與被告間有何重大恩怨、仇隙或債權債務關係，衡情當無設詞誣陷被告之動機，所為證詞堪可採信。再者，被告並非循一般電話訂房方式撥打電話至飯店一般訂房服務單位訂房，反而撥打電話至晶華酒店及喜來登大飯店貴賓服務單位，再搭配裝作女生聲音訛稱蔡佳玲名義，其以此施以詐術方式使飯店員工誤認其為貴賓，以獲得前開訂房或用餐優惠之不法利益之犯意甚明。 3.被告、辯護人雖以上詞置辯，然查： (1)按社會各行各業無論販售商品或提供服務，售價通常高於成本價格，如此始可獲取利潤，此為商業經營當然之理，而消費者對於高價之商品或服務，自可根據商品或服務的品質以及本身經濟能力，選擇是否購買。非謂消費者以詐欺、恐嚇等不法手段獲取優惠，而只要此優惠高於商品或服務之成本，即非屬財產上之不法利益，否則社會交易秩序將蕩然無存。以本案而言，被告以冒用蔡佳玲名義之詐欺手段，分別向晶華酒店及喜來登大飯店訂房及用餐，致員工陷於錯誤，誤認被告為貴賓而提供被告、周孟翰住宿及用餐優惠，被告、周孟翰所獲得住宿或用餐之優惠，即屬被告以詐欺手段所獲得財產上之不法利益，揆諸前開說明，此即符合詐欺得利罪之構成要件。至晶華酒店及喜來登大飯店成本為何，實際受有多少損害，與被告是否成立詐欺得利罪無涉。是被告辯稱：無論以成本價或定價來看，晶華酒店或喜來登大飯店都沒有受到損害，整體財產沒有減損，不應該用刑法詐欺罪相繩，因為若業者沒有賣給我，必須用原價賣得出去，這樣才有財產上的損害，我沒有侵害業者的財產權造成業者損失，業者財產反而是增加的云云。辯護人為被告辯護稱：詐欺罪是屬於刑法財產犯罪，也就是一定要有被害人財產上法益受到侵害，行為人所為事實才會構成犯罪，但本案被害人最後沒有任何財產上損害云云，均不可採。 (2)被告及辯護人雖均辯稱網路上可尋找到更優惠的訂房價格，被告所圖並非不法獲取訂房差價，至多僅為訂房之方便云云，惟如被告及辯護人前揭所述，被告何以未選擇在網路上訂房，卻要冒用蔡佳玲名義訂房，參以被告自稱其並無信用卡等語（見易字卷一第23頁），而目前在大多數訂房網站訂房，必須使用信用卡支付款項方得完成訂房，顯見被告係因無法使用信用卡在訂房網站訂房之情形下，始冒用蔡佳玲名義訂房以獲得低價優惠，其主觀上具有不法利益之意圖，至為灼然。 (3)被告及辯護人固另辯稱被告並未向劉妙幸要求給予周孟翰續杯飲酒優惠，被告主觀上並無不法利益之意圖云云，然被告致電劉妙幸時，明確表明其係蔡鎮宇的女兒蔡佳玲，並且請劉妙幸關心周孟翰等情，業經本院認定如前，且劉妙幸亦因此陷入錯誤，亦如前述，衡情劉妙幸身為喜來登大飯店員工，一旦接獲重要貴賓來電並請求關照用餐友人，當會詢問該用餐友人是否需要額外服務，顯見劉妙幸係因接獲被告冒用蔡佳玲名義來電，始提供證人周孟翰額外續杯飲酒服務。再參諸證人周孟翰於原審證稱：被告向我自我介紹時，稱英文名字是A NTON ，在高盛公司擔任董事長特助，他說他是蔡家第三代或第四代，中文名字是劉政熹等語（見易字卷三第26頁反面），被告既稱希望周孟翰用餐時知道有人關心他，何以在致電劉妙幸時未使用其本名或其向周孟翰所自稱劉政熹之名，卻擅自冒用蔡佳玲名義，益徵被告冒用蔡佳玲名義係為使周孟翰獲得用餐額外優惠，其具有為他人不法利益之意圖甚明。 (4)辯護人另辯稱被告與林欣儒之對話過程中並無以蔡鎮宇的女兒自稱，故客觀上並無施以任何詐術，亦無利用蔡鎮宇女兒名義向林欣儒索取任何利益云云，然被告與林欣儒通話時自稱是FENDI TSAI，是蔡家那邊的人等語，並經林欣儒查證後得知FENDI TSAI是蔡鎮宇的女兒蔡佳玲乙節，業如前述，足認被告事前查知蔡佳玲的英文名字為FENDI TSAI，進而冒用此姓名向林欣儒訂房，致林欣儒查證後誤認被告係蔡佳玲而提供優惠，難認其客觀上無施用詐術。況被告於原審106年3月22日準備程序時，對其於105年7月22日某時致電林欣儒佯稱係蔡鎮宇董事長的女兒乙節供陳在卷（見易字卷二第142頁），益見被告於致電林欣儒時，主觀上具有以冒用蔡佳玲名義對林欣儒施用詐術之犯意。 (5)被告及辯護人又辯稱林詩琴、林欣儒之證詞有偏頗，內容未必真實，且林欣儒證詞前後有所出入云云。惟證人林詩琴、林欣儒之證詞應屬可信乙節，業經本院論述如前，且證人林欣儒於原審作證時距離案發已有一段時間，記憶難免有些模糊而陳述有誤，自難僅因證人林欣儒證詞略有歧異，即遽認該證人證詞不可採。是被告及辯護人前揭所辯，亦無足採。 (6)被告雖又以其先前已向劉妙幸詢得更低訂房價格，且其用餐亦可使用其他信用卡優惠，以及其並未要求客房餐飲或其他用餐免服務費，而認其主觀上無獲利之意圖云云為辯，然被告與劉妙幸聯絡時，亦冒用蔡佳玲名義而非以其本人名義，其獲得訂房優惠之不法利益多寡，並不影響其主觀為自己不法利益之意圖，而其是否使用其他信用卡優惠，或是否要求客房餐飲或其他用餐免服務費優惠，亦與其冒用蔡佳玲名義所為詐欺得利犯行之主觀不法利益意圖無涉。 (7)辯護人雖為被告辯護稱：被告原本並非找有給予訂房者優惠權力之林欣儒訂房，而係找無給予訂房者優惠權力之蘇家嬅訂房，足證被告自始未有向喜來登大飯店詐取不法利益之主觀上意圖及故意云云，然被告若無不法利益意圖，大可以本人名義向晶華酒店或喜來登大飯店訂房，何須刻意冒用蔡佳玲名義，況林欣儒係請示執行長蔡伯翰後始給予被告訂房及用餐優惠，自身並非有權力可決定給予被告多少優惠，且被告既冒用蔡佳玲名義，無論與何人聯絡訂房索取優惠，均無礙其主觀上具有不法利益之意圖。 (8)被告另辯稱於8月8日請客樓的消費，係為使周孟翰在家人面前有面子，便讓餐廳人員向周孟翰收取5,000元，之後再幫周孟翰支付5,240元，對於是否免除10%服務費根本不在乎，而主張其主觀上不具不法利益意圖。然既如被告所言，其大可直接跟餐廳人員聯絡幫周孟翰支付餐費一事即可，又何必特地冒用蔡佳玲名義與貴賓服務單位之林欣儒聯絡，其與林欣儒聯絡之目的，顯係為了繼續索取用餐免服務費優惠甚明。被告所辯亦不可採。 (9)綜上，被告、辯護人執前詞稱被害人財產上沒有損害，被告沒有得到財產的利益，被告沒有想藉由這樣的行為去獲取不法利益的意圖各節，均不足採。 (三)至被告聲請向喜來登大飯店函查周孟翰於105年7月16日用餐時招待續杯香檳之成本價及用餐消費金額扣除成本之淨收益、105年7月23日PIZZA屋餐飲消費之成本價及淨收益、客房餐飲之成本價及淨收益、105年8月6日客房餐飲之成本價及淨收益，以查明各該業者整體財產有無增加或減少乙節，查被告確施用詐術以獲得用餐優惠之財產上不法利益，且飯店業者所為餐飲服務亦無以成本價出售被告之義務，均如前述，是無論餐飲成本價及淨收益為何，均無礙於被告上開詐欺得利犯行之認定，自無調查必要。另被告聲請傳喚寒舍餐旅公司董事長賴英里到庭作證，以釐清賴英里是否與周孟翰熟識及喜來登大飯店是否受到損害云云，然倘被告所言賴英里與周孟翰熟識一節屬實，被告大可直接以周孟翰名義向喜來登大飯店訂房及用餐，何須冒用蔡佳玲名義欺瞞飯店人員以獲取優惠，由此更可證其主觀上具不法利益之意圖，另喜來登大飯店是否實際受有損害，亦與被告所犯詐欺得利罪之構成要件無涉，業如前述，故本院亦認無傳喚賴英里到庭作證之必要。至被告聲請還原扣押行動電話紀錄（見本院卷一第66頁反面），及辯護人聲請勘驗扣案行動電話及傳訊證人周孟翰，俾釐清該行動電話內對話是否確為周孟翰與被告間之對話紀錄，以證明周孟翰確實認識賴英里，被告無詐欺意圖乙節（見本院卷二第6至7頁），查原審曾因被告聲請勘驗而當庭開啟扣案iPhone4行動電話，但開機畫面顯示「已停用iPhone」而無法進入畫面（見易字卷三第13頁反面），此部分顯無從調查。至辯護人另聲請傳喚周孟翰到庭作證部分，該證人既經原審傳喚到庭作證，且縱認前開對話內容確為被告與周孟翰間之對話內容，亦難認該等內容所提及之事項屬實，況本案事證已明，顯無重複傳喚之必要，不予調查。 (四)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、法律適用 (一)按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，無法以具體之物估量者而言（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。被告冒用蔡佳玲名義分別向晶華酒店及喜來登大飯店訂房或用餐，致使飯店人員誤認被告為蔡佳玲而提供住宿或用餐優惠，應認上開優惠係財物以外之不法利益。是核被告就事實欄一(一)至(六)所為，均係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪，就事實欄一(七)所為，係犯刑法第339條第3項、第2項詐欺得利未遂罪。 (二)被告為累犯，且應加重其刑 1.被告前(1)因偽造文書、詐欺等案件，經原審法院以100年度訴字第1062號判決應執行有期徒刑6年，嗣經本院以101年度上訴字第708號判決撤銷原審部分判決及定應執行刑，改判後定應執行有期徒刑7年，上開判決得上訴部分經上訴後，再經最高法院以102年度台上字第2313號判決駁回上訴確定，並經本院以105年度聲字第706號裁定就上開案件不得易科罰金部分定應執行刑為有期徒刑1年10月（下稱甲案），得易科罰金部分定應執行刑為有期徒刑5年2月（下稱乙案）確定；(2)因偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以100年度訴字第254號判決應執行有期徒刑2年6月，嗣經本院以101年度上訴字第3063號判決撤銷原審部分罪刑及定應執行刑而改判並定應執行刑為有期徒刑1年2月（得易科罰金），再經最高法院以102年度台上字第3663號判決駁回上訴確定（下稱丙案）。上開甲、乙、丙案接續執行（甲案執行期間自101 年7月31日至102年6月1日止、乙案執行期間自102年6月2日起至107年8月1日止、丙案執行期間自107年8月2日起至108 年10月1日止），於101年9月21日入監執行，嗣於105年5月18日因徒刑易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷為憑（見本院卷一第26至39頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。 2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告前已有詐欺前科，構成累犯事由之犯罪亦含詐欺案件在內，與本案罪質相同，顯見被告對於詐欺類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告前既因詐欺等案件於101年9月21日入監執行，於105年5月18日因徒刑易科罰金執行完畢出監，竟旋於105年7月、8月間再犯本案，距前案執行完畢日期未及2、3月，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此敘明。 (三)被告就事實欄一(七)所示犯行，已著手於詐欺行為之實施，惟因遭林欣儒發現而未至既遂結果，為未遂犯，經衡酌本案情節，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。 (四)被告所犯如附表一所示7罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、撤銷改判之理由 (一)原審審理後，認被告犯如附表一所示各罪均事證明確，適用刑法第339條第2項、第3項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告已於本院審理時與晶華酒店以230元達成和解（此為附表三編號1所示金額），與寒舍餐旅公司（喜來登大飯店部分）以2萬881元達成和解（此為附表三編號2至5所示金額），並均已給付款項完畢，有被告所提和解協議書、國泰世華商業銀行存款憑證（客戶收執聯）（均影本，見本院卷二第75、68、67頁）及本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷二第77、78頁）等在卷可稽，且前開和解協議書上均載稱：「甲方願意原諒乙方（被告），對乙方於本案中所涉及與甲方相關之所有行為皆不予追究，並放棄所有對乙方之民刑事請求權等語（見本院卷二第68頁），顯已得晶華酒店、寒舍餐旅公司之諒解，原審未及審酌被告已與晶華酒店、寒舍餐旅公司達成和解並取得諒解之情事，而分別量處被告罪刑，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當；(2)又被告既已分別與晶華酒店、寒舍餐旅公司各以前開款項達成和解並均給付款項完畢，顯已將如附表三所示犯罪所得不法利益返還晶華酒店、喜來登大飯店，原審未及審酌上開和解並已履行完畢之情而諭知犯罪所得沒收、追徵，亦有未洽。是被告猶執陳詞否認犯罪並提起上訴，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。 (二)量刑及定應執行刑爰審酌被告擅自冒用蔡佳玲名義訂房及用餐，致晶華酒店及喜來登大飯店員工陷於錯誤而提供訂房及餐飲優惠，之後更食髓知味，一再以此詐騙方式獲取訂房或住宿優惠利益得逞，且經媒體廣泛、持續傳播而眾所周知，實予社會大眾不良示範，不但助長社會詐欺犯罪歪風，更危害社會正常交易秩序，所為實不可取，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、各次犯行所得或為免費續杯飲酒之不法利益（附表一編號2部分）、或為房價價差230元（附表一編號1部分）、或為房間升等及餐費免服務費之不法利益各6,841元、6,715元（附表一編號3、4部分）、或為房間升等之不法利益6,301元（附表一編號5部分）、或為餐費免服務費之不法利益1,024元（附表一編號6部分），高中肄業之智識程度及無業之生活狀況，並參酌被告雖未能坦認本案犯行，然既已與晶華酒店、寒舍餐旅公司（喜來登大飯店部分）達成和解，並給付款項完畢，均如前述，堪認已有彌補被害人之心等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；且於權衡審酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在合於目的性、妥當性、比例原則、公平正義、罪刑相當原則為適當裁量後，定其應執行之刑（被告所犯如附表一所示之罪均為詐欺得利既遂或未遂罪，犯罪類型、行為態樣、動機均相同，且如附表一編號2至7所示被害人相同，責任非難重複程度較高），並諭知易科罰金之折算標準。 (三)沒收 1.按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。至上訴人嗣如依調解條件繼續履行，則於其實際清償金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，乃屬當然（最高法院107年度台上字第4651號判決意旨參照）。查被告因本案分別獲得如附表三所示不法利益，此雖屬被告犯罪所得，然被告業已與晶華酒店以230元達成和解（此為附表三編號1所示金額），與寒舍餐旅公司（喜來登大飯店部分）以2萬881元達成和解（此為附表三編號2至5所示金額），並均已給付款項完畢，業如前述，被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，依刑法第38條之1第5項規定，無庸予以沒收、追徵。至被告就事實欄一(二)所示詐欺得利犯行，雖使周孟翰獲得免費續杯飲酒之不法利益，惟此免費續酒之不法利益價值難認高昂，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收、追徵，併此敘明。 2.扣案如附表二編號1至4、6、7所示之物，無證據證明與被告所為本案犯行有關，且非違禁物或應義務沒收之物，不予宣告沒收。至扣案如附表二編號5所示之物，被告於原審稱非其所有，且無其他證據可證為被告所有，此扣案物亦非違禁物或應義務沒收之物，亦不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第2項、第3項、第47條第1項、第25 條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1 第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中華民國 108 年 7 月 31 日刑事第十八庭審判長法官吳炳桂法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官朱倩儀中華民國 108 年 7 月 31 日附表一 ┌──┬──────┬─────────────────┐ │編號│犯罪事實 │宣告刑 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 1 │事實欄一(一)│黃照岡犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │折算壹日。 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 2 │事實欄一(二)│黃照岡犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒│ │ │ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │折算壹日。 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 3 │事實欄一(三)│黃照岡犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒│ │ │ │刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │折算壹日。 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 4 │事實欄一(四)│黃照岡犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒│ │ │ │刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │折算壹日。 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 5 │事實欄一(五)│黃照岡犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒│ │ │ │刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │折算壹日。 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 6 │事實欄一(六)│黃照岡犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │折算壹日。 │ ├──┼──────┼─────────────────┤ │ 7 │事實欄一(七)│黃照岡犯詐欺得利未遂罪，累犯，處有│ │ │ │期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │ │仟元折算壹日。 │ └──┴──────┴─────────────────┘ 附表二 ┌──┬─────────┬─────┐ │編號│物品名稱 │數量 │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 1 │周孟翰刑事傳票 │1張 │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 2 │凱基銀行金融卡 │1張 │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 3 │國泰世華銀行信用卡│1張 │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 4 │凱基銀行自動櫃員機│1張 │ │ │交易明細表 │ │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 5 │iPhone4行動電話（ │1支 │ │ │含門號00000000000 │ │ │ │號SIM卡1張） │ │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 6 │SAMSUNG GT-19100行│1支 │ │ │動電話（含門號0000│ │ │ │000000號SIM卡1張）│ │ ├──┼─────────┼─────┤ │ 7 │SAMSUNG Note5行動 │1支 │ │ │電話（含門號000000│ │ │ │0000號SIM卡1張） │ │ └──┴─────────┴─────┘ 附表三 ┌──┬──────┬────┬────────────┐ │編號│犯罪事實 │犯罪所得│計算方式（新臺幣） │ │ │ │之不法利│ │ │ │ │益（新臺│ │ │ │ │幣） │ │ ├──┼──────┼────┼────────────┤ │ 1 │事實欄一(一)│230元 │9,200元－8,970元＝230元 │ │ │ │ │（持中華民國身分證之優惠│ │ │ │ │房價與林詩琴提供優惠房價│ │ │ │ │之價差） │ ├──┼──────┼────┼────────────┤ │ 2 │事實欄一(三)│6,841元 │1萬3,000元－6,699元（原 │ │ │ │ │價與林欣儒提供優惠之價差│ │ │ │ │）+5,400元×10%（餐費免 │ │ │ │ │服務費）＝6,841元 │ ├──┼──────┼────┼────────────┤ │ 3 │事實欄一(四)│6,715元 │1萬3,000元－6,699元（原 │ │ │ │ │價與林欣儒提供優惠之價差│ │ │ │ │）+4,140元×10%（餐費免 │ │ │ │ │服務費）＝6,715元 │ ├──┼──────┼────┼────────────┤ │ 4 │事實欄一(五)│6,301元 │1萬3,000元－6,699元＝6,3│ │ │ │ │01元（原價與林欣儒提供優│ │ │ │ │惠之價差） │ ├──┼──────┼────┼────────────┤ │ 5 │事實欄一(六)│1,024元 │1萬240元×10%＝1,024元（│ │ │ │ │餐費免服務費） │ └──┴──────┴────┴────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院106年度上易字第2189號

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