臺灣高等法院105年度聲字第706號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　105年度聲字第706號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

黃照岡

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第315號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人黃照岡因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第 5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按被告犯數罪者，有經一判決（經檢察官同時起訴、追加起訴，或因起訴效力所及而為法院一併審判）而同時確定者，有分別經數判決而分別確定者，前者本即合於刑法第50條所定「裁判確定前犯數罪」之情形，而得併合處罰以定其應執行刑，且判決一經確定，除該確定判決經非常上訴或再審程序予以撤銷改判者外，該確定判決有其執行力，檢察官即應據以執行（最高法院102年度台抗字第353號判決意旨參照），然被告犯數罪而經數判決分別確定者，即應視數罪之犯罪時間是否均在首先確定判決之前，俾合於刑法第50條「裁判確定前犯數罪」規定，而得依同法第51條規定定其應執行刑，此即「首先確定原則」之體現（最高法院 103年度台非字第60號判決意旨參照）。又被告所犯數罪雖前經事實審法院一併審判，然因部分之罪上訴，其餘之罪並未上訴而未能同時確定者，固均屬裁判確定前犯數罪之情形，惟先前一併審判之事實審法院於判決時所定應執行刑，是否於各罪嗣後分別確定時仍有實質之確定力？即非無疑。於部分之罪經上訴後為上級審法院撤銷而自為判決或發回原審者，原裁判所定應執行刑業遭一併撤銷，或雖經上訴審法院駁回部分之罪上訴而告確定，然另增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動者，固不得再以一併審判之事實審法院於先前判決時所定應執行刑為執行之依據，而有另以裁判定其應執行刑之必要；惟被告所犯之數罪前經同一事實審法院一併審判而定其應執行之刑在案，嗣雖有部分之罪經上訴（其他之罪因未據上訴而告確定），然亦為上訴審法院形式上駁回其上訴，且無前述定刑之基礎已經變動之情形者，逕以事實審法院於先前判決時所定應執行刑為執行之依據，厥為目前實務上之慣行，最高法院檢察署61年 4月15日61台正字第3795號函、法務部87年 1月14日法87檢決字第049163號函謂「受刑人犯數罪於判決時，經判決及定其應執行刑，如部分提起上訴，部分確定，其上訴部分，經上訴審維持原判者，毋庸就各罪刑再聲請定其應執行刑，以原審定應執行之刑期，簽請檢察長核准後，改分『執更』案辦理」，即本斯旨；然於部分之罪上訴期間，經檢察官就已先確定之數罪另聲請法院定其應執行刑以利執行者，實務上亦所在多有，於此情形下，因事實審法院於判決時就全部之數罪所定之應執行刑尚未確定前，即另有就部分先行確定之數罪定應執行刑之確定裁定出現，故事實審法院於判決時就全部之數罪所定之應執行刑，顯難認仍有實質上確定力，是於全部之數罪均告確定後，即有另以裁定就全部數罪再定其應執行之刑之必要，此際，因上述就部分先行確定之數罪定應執行刑裁定定刑之基礎已經變動，自得不受原確定裁定實質確定力之拘束，亦無違一事不再理原則。

三、次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第 5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

四、經查，受刑人黃照岡前因犯附表一、附表二所示共 112罪，經本院101年度上訴字第708號判決分別判處罪刑及定應執行刑為有期徒刑7年，受刑人就得上訴之罪（即附表二編號1至107、109至110所示111罪）向最高法院提起上訴，經最高法院分為 102年台上字第2313號案件審理，臺灣高等法院檢察署檢察官嗣又就不得上訴最高法院而告先行確定之罪（即附表一所示2罪、附表二編號108所示之罪）向本院聲請定應執行刑，經本院 101年度聲字第3249號裁定定應執行刑為有期徒刑 2年3月確定，嗣最高法院102年台上字第2313判決雖駁回受刑人上開上訴，是受刑人所犯、經本院 101年度上訴字第 708號案件一併審理之數罪均告確定，然就部分之數罪（即因不得上訴而先行確定之附表一、附表二編號108所示之3罪）既已有定應執行刑之裁定，依前開說明，即有另以裁定就附表一、二所示之罪另定應執行刑之必要，先此敘明。

五、又受刑人黃照岡行為後、於本院本次受檢察官聲請而定其應執行之刑前，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第 1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。

六、再查，受刑人黃照岡因詐欺、偽造文書等數罪，分別經本院判處如附表一、二所示之刑，經本院及最高法院分別確定在案，有確定判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。其中受刑人所犯如附表編號一示各罪所處之刑均不得易科罰金，另附表二所示各罪所處之刑則均得易科罰金，核屬修正後刑法第50條第 1項但書第1款情形，依同條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得全部依第51條規定合併定其應執行之刑。茲受刑人表示不欲聲請合併定其應執行之刑，此有臺灣臺北地方法院檢察署 104年10月26日筆錄（見本院卷第 4頁）在卷可稽，現經檢察官分別就前開得易科罰金、不得易科罰金之部分分別聲請定應執行刑，經本院審核，認聲請為正當，應予准許，並審酌受刑人上開附表一、二所示各罪宣告刑度總和上限及各刑中最長期之外部限制，及考量上開各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等情，就附表一、二所示之各罪所示之刑，分別定其應執行之刑如主文所示；另依刑法第41條第 8項規定，本件前揭如附表二所示之各罪所定應執行刑雖逾 6月，亦得為易科罰金之諭知，爰併就本件定應執行刑諭知易科罰金之折算標準。

七、受刑人所犯如附表一、二所示之罪中，雖均併有沒收之諭知，惟依刑法第51條第 9款規定，各沒收之從刑應併執行之，是無再宣告沒收之必要，併此敘明。

八、再受刑人雖另犯行使偽造私文書犯行，經本院 101年度上訴字第3063號判決判處有期徒刑4月、4月、3月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，嗣經最高法院 102年度台上字第3663號判決駁回上訴而告確定，核此部分犯罪之犯罪時間亦在上述首先確定之裁判（即本院101年度上訴字第708號就附表一、附表二編號108所示之罪所為判決，101年 7月31日確定）前所為，合於數罪併罰定應執行刑之要件，惟此部分既未經檢察官向本院聲請定其應執行刑，且受刑人是否依刑法第50條規定聲請合併執行，亦有不明，爰不予併合處罰，亦此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，第51條第5款、第53條、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。