最高法院一○二年度台上字第三六六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三六六三號

上訴人

黃照岡

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年四月三十日第二審判決（一０一年度上訴字第三０六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第五四六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃照岡有如原判決事實欄所載偽造私文書並持之行使，以詐欺得利（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1 部分）、詐欺取財（即附表一編號2至4部分）等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯（附表一編號1 詐欺得利部分變更檢察官所引詐欺取財之起訴法條），均論上訴人以行使偽造私文書，共四罪，分別處有期徒刑四月、四月、三月、五月，並均諭知如易科罰金之折算標準，及為相關從刑之宣告。並就主刑部分，定應執行有期徒刑一年二月，及諭知如易科罰金之折算標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴於第三審之行使偽造私文書部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：（一）、證人即告訴人江Ｏ峰偵查時於檢察事務官面前所為之詢問筆錄，未依人證之法定偵查程序命其具結，前述江Ｏ峰之筆錄，自無證據能力。原判決以該筆錄係於檢察官面前所作成，因而認其有證據能力，已有未合。復未說明該等陳述究係依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項或第一百五十九條之二規定，合於傳聞法則之例外，而有證據能力，併有判決不備理由之違法。（二）、證人江Ｏ峰於審判中雖曾到庭，惟自始未賦予上訴人與其對質、詰問之機會，原判決僅論述否准上訴人詰問江Ｏ峰之理由，對於上訴人聲請對質部分未予說明，有判決理由不備之違誤。（三）、上訴人於第一審準備程序中並未承認江Ｏ峰將已由其簽署中、英文名字之信用卡交予上訴人一事，原判決此部分所為之認定，與卷存資料已有不符。況上訴人一再強調，簽帳單之簽名係江Ｏ峰之中文姓名及上訴人之英文名字，原審不採上訴人之辯解，又未說明其理由，遽認上訴人坦承上情，不但違背採證法則，併有調查未盡、判決理由不備及理由矛盾之違法。（四）、附表一編號1所示之消費資料，僅係一般電腦表格，未見有簽名之簽帳單，且該筆消費係繳付行動電話之通訊費用，依常理，繳交行動電話費用有多種管道，如網路、語音刷卡繳費等方式，並非以親自簽署簽帳單為必要，則若該筆消費係透過實體刷卡以外之方式完成交易，自不該當刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪之構成要件。原判決未予調查上開消費之交易方式，在無證據證明之情形下，逕行擬制、推測而為認定，自有違背證據法則，及應於審判期日調查證據而未予調查之違誤。（五）、原判決未具體說明上訴人有何飾詞卸責、態度非善之情形。且上訴人於原審並無選任辯護人，對於一切訴訟、防禦權之行使均得自行為之，原判決僅因上訴人否認或抗辯之內容，與法院依職權認定之事實有所歧異，即予負面評價，認上訴人犯後態度不佳、飾詞卸責而為量刑標準。原判決未尊重上訴人自由陳述、辯解權利之行使，顯已違背憲法所保障人民之基本訴訟權及刑法第五十七條第十款規定之意旨等語。

三、惟按：（一）、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結」，係指該證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而言。亦即刑事訴訟法第一百八十六條第一項所規定「證人應命具結」，係限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，始有命具結之問題。至於檢察事務官、司法警察官及司法警察詢問證人時，刑事訴訟法並未賦予其等命證人具結之權責，縱命證人具結，亦不發生具結之效力。。卷查告訴人江Ｏ峰於偵查中均係由檢察事務官詢問，有各該詢問筆錄在卷可稽（見偵卷第八九至九一頁、第九六至九七頁、第一二五至一二六頁），自不生證人依法應具結而未具結之問題。上訴意旨（一）以江Ｏ峰於檢察事務官調查時之陳述，未經具結，指其無證據能力云云，顯係對於前揭法條之規定有所誤解。至原判決載述：「告訴人江Ｏ峰於檢察官面前作成之訊問筆錄（見偵卷第八九至九一頁、第九六至九七頁、第一二五至一二六頁），係以告訴人身分接受偵訊，其所為供述，雖未具結……」等由（見原判決第五頁）。係就上訴人主張告訴人於偵查中之陳述，未經具結，應無證據能力，所為之說明，雖將告訴人於檢察事務官面前作成之筆錄，誤為係在檢察官面前所作成。然原判決尚非僅以告訴人該部分之證言，資為認定上訴人犯罪之依據，縱除去該部分之證言，依證人即告訴人於第一審之證詞及其餘卷證資料，仍應為同一之認定，並不影響於原判決之本旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，執此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（二）、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。又所謂對質權，係指二人以上在場，彼此面對面、互為質問之權利。依刑事訴訟法第九十七條、第一百八十四條之規定，可分為被告與被告、證人與證人、證人與被告間之對質；其中證人與被告間互為質問之權利，實與被告詰問權為一體之兩面。證人江Ｏ峰於第一審民國一００年十二月一日上午審理時到庭接受交互詰問，上訴人除委由其第一審辯護人對江Ｏ峰行詰問程序外，上訴人亦親自面對面，與該證人對質詰問，此有該次審判筆錄可稽（見第一審卷二第一０六頁背面至一一三頁背面）。該證人既已陳述明確，復已予上訴人對質詰問證人之機會，原判決敘明無再行傳訊證人江Ｏ峰之必要等由，就對質部分自亦認無必要，並無判決不備理由之違法可言。上訴意旨（二）就此爭執，顯非上訴第三審之合法理由。（三）、原判決理由載述告訴人將其於永豐商業銀行ＯＯ分行帳戶之存摺、含消費功能之金融信用卡（背面已由江Ｏ峰簽署中、英文名字）及密碼交予上訴人等情，係以證人江Ｏ峰於第一審之證言（見第一審卷二第一０七至一一三頁），及上訴人於第一審準備程序時坦承不諱（見第一審卷二第三三、三四頁），為其認定之依據。前揭理由之說明與所引之證據並無不合。金融信用卡背面由告訴人簽署其中、英文名字一節，據江Ｏ峰證述甚明，並就上訴人於原審辯解：伊於消費簽帳單按照告訴人之指示，先簽「江Ｏ峰」之姓名，再簽伊的英文名字云云，敘明係其推諉卸責之詞，不足採信等由（見原判決第七、九、一二頁）。上訴意旨（三）核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非上訴第三審之合法理由。（四）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。關於附表一編號1所示簽帳繳交電信費用部分，第一審判決於其附表五編號60，即已載明上訴人如何簽帳消費及署名等情（見第一審判決第二一、四四頁）。上訴人提起第二審上訴，就該部分僅辯以：伊係經告訴人同意授權使用，並非冒刷云云。原審審理後，綜核證人江Ｏ峰之指證，上訴人於第一審供承其有簽帳支付之事實，及永豐商業銀行信用控管部一００年十一月二十四日永豐銀信用控管部（一００）字第00000號函及其附件等證據資料，憑以認定上訴人有該部分犯罪事實，並說明上訴人所辯如何不足採取之理由。顯無上訴意旨所指以擬制、推測方式而為認定之情形。上訴人於向法律審之本院提起第三審上訴時，始主張繳交行動電話費用有多種管道，如網路、語音刷卡繳費等方式，尚非以刷卡簽署簽帳單為必要云云之新事實，執以指摘原判決違法，已難認係適法之上訴理由。況依刑法第二百二十條第二項規定，錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦與文書同視。則不論上訴人採取何種方式刷卡消費，於其所應負之行使偽造私文書之罪責，顯不生影響，亦不得執為上訴第三審之合法理由。（五）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法第五十七條第十款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一；但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇；倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一，事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無不可。原審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款情形而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，即難指為違法。至原判決載稱上訴人「犯後又飾詞卸責，態度非善」等語，係就上訴人犯罪後態度（即是否坦承犯行等），所為之審酌，不生違背憲法所保障人民之基本訴訟權之問題，原審就各罪之量刑已屬從寬，亦無因上訴人未坦認犯罪即有量刑畸重之違背刑法第五十七條規定情形，上訴意旨（五）就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人想像競合觸犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、同法條第二項之詐欺得利罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺取財、詐欺得利部分，已無從併為實體上審判，亦應駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Q