臺灣高等法院106年度上易字第2280號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2280號

上訴人

即被告

盧昭榮

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審易字第1937、1991號，中華民國106 年7 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第390 、472 、2099、2100號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、盧昭榮㈠於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以97年度毒聲字第2231號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第2627號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於 98年8月27日因停止戒治處分出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以98年度戒毒偵字第722號為不起訴處分確定。 ㈡98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第00000號判決判處有期徒刑4月確定。㈢99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第10344 號判決判處有期徒刑3 月確定。㈣同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第2156號判決判處有期徒刑5 月確定。上開㈡至㈣各罪，嗣經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2509號裁定應執行有期徒刑11月確定。㈤99年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第2282號判決判處有期徒刑6 月確定。㈥同年間因施用毒品案件，經同法院以99年度易字第2311號判決判處有期徒刑5 月確定。上開㈤、㈥2罪，嗣經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第223 號裁定應執行有期徒刑10月確定。㈦99年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第4394號判決判處有期徒刑4月確定。㈧100年間因施用毒品案件，經同法院以100年度簡字第296號判決判處有期徒刑6 月確定。上開㈦、㈧2罪，嗣經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第855號裁定應執行有期徒刑9 月確定，再與上開㈡至㈣及㈤、㈥所示案件分別定應執行有期徒刑11月、10月部分接續執行，於101年7月26日縮刑期滿執行完畢。

二、詎仍不知戒除毒癮，先後為下列犯行：

（一）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年11月26日晚間約11時許，在其友人位於新北市五股區某處之住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因盧昭榮為受保護管束之人，經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知於105 年11月30日前往採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

（二）於105 年12月20日晚間約8 、9 時許，在其友人位於新北市五股區成泰路某處之住處內，見友人將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食，遂基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，上前吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因盧昭榮為受保護管束之人，經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知於105 年12月21日前往採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

（三）復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年12月24日某時許，在其位於新北市板橋區縣○○道0 段000號4 樓之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於105 年12月25日凌晨0 時30分許，在新北市○○區○○路00號前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.9148公克），經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

（四）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年1 月10日晚間約8 、9 時許，在其友人位於新北市五股區成泰路某處之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因盧昭榮為受保護管束之人，經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知於106 年1 月11日前往採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室簽請及新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決引用之下列非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱，而其於事實二（一）至（四）經採集尿液送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣新北地方法院檢察署105 年11月30日、12月21日、106 年1 月11日施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局中和分局106 年4 月5 日新北警中刑字第1063529482號函、勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年12月13日濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月13日濫用藥物檢驗報告各1 份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年2 月7 日濫用藥物檢驗報告2 份在卷可稽（尿液檢體編號：000000000 、000000000 ）、（106 年度毒偵字第390 號卷第4 、5 頁，106年度毒偵字第472 號卷第19、40、41頁，106 年度毒偵字第2099號卷第3-1 、4 頁，第106 年度毒偵字第2100號卷第2-1 、3 頁）。復有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9148公克）可資佐證，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心106 年1 月23日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、新北市政府警察局中和分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1 份、扣案毒品照片2 張附卷可憑（106 年度偵字第472 號卷第10至12、18、37頁），足徵被告之自白與事實相符，均堪以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

（二）毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。至被告雖於原審具狀稱：依科學法則，施用第二級毒品甲基安非他命，96小時內採集尿液都會呈現陽性反應，故106 年毒偵472 號（即事實二（三））及2099號（即事實二（二））案件應係同一案件云云（見106 年度審易字第1937號卷第129 頁）。惟查，被告事實二（二）於105 年12月21日採集之尿液經檢驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，濃度數值分別為332ng/ ml 、957ng/ml；其事實二（三）於105 年12月25日採集之尿液經檢驗結果，亦呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，濃度數值則分別為1736ng /ml、25192ng/ml，遠高於105 年12月21日所採得尿液之濃度，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年2 月7 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 ）、臺灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月13日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見106 毒偵字2099號卷第4 頁、毒偵字472 號卷第41頁），顯見被告於105年12月21日採尿後至12月25日為警查獲採尿前，另有施用毒品甲基安非他命之犯行，從而上開事實二（二）與事實二（三）之犯行自非同一案件，附此敘明。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告於事實欄二（一）至（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告上開4 次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告前有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、駁回上訴部分（即被告所犯如附表編號一、二、四部分）

（一）原審調查審理後，認被告如附表編號一、二、四所示施用第二級毒品犯行均事證明確，而予論科，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項等規定，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制再犯施用第二級毒品之罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高職肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果）、自稱現罹患精神分裂症，家庭經濟小康，且尚有父母親需其扶養照顧之生活狀況、其係為提神而施用毒品，暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別就其等各次所為之犯行，量處如附表編號一、二、四原審主文欄所示之刑。經核原審此部分之認事用法均無違誤。

（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。經查，本件被告所犯如附表編號一、二、四所示部分均為毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其法定刑為「3年以下有期徒刑」，原審就被告上開施用第二級毒品犯行均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，且於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告所犯施用第二級毒品罪僅各判處有期徒刑7 月，並未有量刑過重之情形。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。被告主張原審就此部分之罪宣告刑之量刑過重，並無理由。

（三）綜上所述，原判決就被告所犯如附表編號一、二、四所示部分，均已於判決理由詳予論述被告有罪科刑之證據及理由，經核認事用法均無違背經驗法則及論理法則，且就被告之各罪宣告刑之量刑，亦屬妥適。被告就此部分上訴仍執前詞指摘原判決量刑不當，無非係就經原審詳為審酌之相同事證，再為爭執，難認有理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分（即被告所犯附表編號三部分及定應執行刑部分）

（一）撤銷改判理由：原審詳細調查後，認被告如附表編號三所示之施用第二級毒品犯行事證明確，據以論科，固非無論。然按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。查被告此部分之犯罪情節，係將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非命，核與本院認定前揭被告所犯如附表編號一、二、四所示之施用甲基安非他命犯罪情節相同，且施用之時間相近，惟原審判決就上開附表編號一、二、四所示之犯罪，均量處有期徒刑7 月，卻就上開附表編號三所示之犯罪，量處有期徒刑8 月，且於判決理由亦未說明為何為不同量刑之標準，原審判決就此部分之科刑諭知，難認其量刑符合罪刑相當原則。從而，被告就此部分上訴主張量刑過重，為有理由，應由本院將此部分及定應執行刑部分均予撤銷改判，以資適法。

（二）量刑爰審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，素行已非良善，猶不知悔改，未思尋求身心之正當發展，亦未見其根絕毒害之決心，先後再犯本案施用毒品之罪，可見其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行均僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認全部犯行，態度非惡，兼衡其高職肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果）、自稱現罹患精神分裂症，家庭經濟小康，且尚有父母親需其扶養照顧之生活狀況、其係為提神而施用毒品等一切情狀，就被告此部分犯行量處如主文第2 項所示之刑（詳見附表編號三「本院主文」欄所示）。並就本件被告所犯經本院撤銷改判之如附表編號三所示部分與上訴駁回之如附表編號一、

二、四所示部分，定其應執行刑如主文第4 項所示。

（三）沒收：查事實二（三）扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.9148公克），屬第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。至包裝該甲基安非他命之外包裝袋1 個，係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第2 項規定併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第38條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。