臺灣高等法院106年度上訴字第1404號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1404號

上訴人

即被告

劉哲龍

選任辯護人

王志傑律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1050號，中華民國106年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第7051號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉哲龍明知具殺傷力之步槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之違禁物，不得無故持有，竟於民國103 年7、8月間某日，未經許可而持有如附表一所示之步槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），並將前開步槍放置於其所有停放於新北市五股區五股抽水站旁停車場內之砂石車上。嗣於 105年2 月24日晚間7時許，劉哲龍駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，攜帶上開步槍欲前往他處丟棄，行經新北市五股區中興路3 段與新五路口為警攔查，劉哲龍於犯罪未被發覺前，主動告知員警袋內所裝之物為槍枝，並同意警方搜索，經警搜索後，當場扣得如附表一所示之步槍，因而接受裁判。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之下列卷內所有供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關聯性，檢察官、上訴人即被告劉哲龍及辯護人於本院言詞辯論終結時，不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第100 頁至102 頁），亦無其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實，迭據被告劉哲龍於警詢、偵查、原審及本院審理均坦承不諱（見偵卷第12頁至第14頁、第19頁至第20頁、第64頁至第65頁、原審卷第83頁、第110頁及本院卷第107頁）。扣案如附表一所示之步槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表一所示之步槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），係口徑7.62mm步槍，槍號為IM2437，槍管內具4 條來復線，槍身局部破裂變形，且槍管彈室端具基部已斷裂之彈殼1 顆，經排除該顆彈殼後實際裝填同口徑制式子彈試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年4月20日刑鑑字第1050018296號鑑定書在卷可查（見偵卷第69頁至第73頁）。此外，復有現場照片共16張在卷（見偵卷第48頁至第55頁）及步槍一支扣案可證。又衡以被告曾有槍砲之前科，又自承曾服兵役、生存遊戲玩家，對槍枝之構造、功能及殺傷力應知之甚稔，且酌其持有時間之長且急欲隱匿拋棄之情，更可見被告明知該槍仍有殺傷力而持有之故意甚明，不因該槍槍身局部破裂變形，且槍管彈室端具基部已斷裂之彈殼，甚或處於拆解狀態而異其認定。是被告之自白，經上開證據補強，應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有步槍罪。檢察官雖就被告上述犯行以係犯非法寄藏步槍罪名起訴。然被查獲持有槍彈之人所為曾代他人保管而寄隱槍彈之陳述，應有確信其陳述真實性之補強證據，始能論罪。查被告所為受案外人「陳孝強」委託寄藏本案步槍之供述，僅有其單方之供述，且「陳孝強」就持有如附表一所示槍枝部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105年度偵緝字第2414號為不起訴處分確定（見原審卷第112頁至第113頁），是乏證據憑參被告所述寄藏之事，難認屬實，應認被告僅有持有步槍之行止。又非法持有或寄藏步槍者，所犯均屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，縱犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同，然其論罪科刑之法條既屬相同，不生變更起訴法條之問題。茲本件審理結果，認定被告既係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，與起訴法條相同，自不生變更之問題，併此敘明。

（二）按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項前段定有明文。又按行為人未經許可持有手槍、子彈犯行，於未被發覺前，向警方自首，嗣並帶同起出該手槍、子彈，已與自首報繳之效力無異（見最高法院82 年度台上字第5384號、91年度台上字第615號判決意旨參照）。經查，證人即查獲本案之員警陳騰堉於原審審理時證稱：案發當時，與當時派出所所長程晉塏駕車執行勤務，見被告駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車行駛於車道上，由車牌號碼查詢車主前科，發現被告有槍砲、毒品前科，故懷疑被告涉犯不法情事，而進行攔查，被告搖下車窗，即見車子後座中間靠近駕駛座處有墨綠色軍用袋裝物，外觀有點像長條形，但不知道內容物，請被告下車並詢問可否觀看，被告同意但開袋前吞吞吐吐，旋稱該袋物品係「壞鐵仔」（臺語），「壞鐵仔」（臺語）就是指壞掉的槍等語（見原審卷第132頁至第143頁），並有卷附之自願受搜索同意書可資參佐（見偵卷第22頁），可見查獲當日被告並無何可疑行為足認其持有槍枝，而被告經警攔查後，於員警要求查看袋內物品時，主動同意員警搜索並告知袋內物品為「壞鐵仔」（即槍枝），堪認被告於犯罪未被發覺前，主動向員警承認其持有槍枝，並報繳其持有如附表一所示之步槍等情，所為合於自首規定，參酌被告非法持有槍枝時間非短，且係經警方攔查，始自首並同意搜索而起出，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定諭知免刑，故僅依該條項前段規定減輕其刑。

（三）按槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定，但如其犯罪行為僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，僅需供述全部來源或去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即應認已符合前述減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用，否則情節較重者（兼有來源及去向）合於減免規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源）反而不合於減免規定，其間輕重不免失衡（最高法院103 年度第2次刑事庭會議決議、103年度台上字第294 號判決意旨參照）。今被告供稱其槍枝來源之「陳孝強」，已經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵緝字第2414號為不起訴處分確定，俱詳前述，是被告上開單方所供槍枝來源，並無「因而查獲」及「因而防止重大危害治安事件發生」，自無適用該條規定減免之餘地。

參、撤銷原判決之理由

一、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑固非無見。然被告所指稱交付寄藏之陳孝強，業經不起訴處分確定，已如前述，則並無證據證明被告係受託寄藏，應認其僅持有系爭步槍，認事用法容有未當。被告上訴以具槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段及刑法第59條規定指摘原判決為不當，然被告並未供出來源因而查獲，已詳前析，又被告前已犯有槍砲案件現正執行中，在該案偵審過程，被告猶未儘速報繳而繼續持有本案步槍，即便犯後坦承犯行，客觀上已難令人同情，亦無得憫恕之處，其上訴要無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告係已有社會經驗之成年人，竟無視法律規定非法持有步槍係嚴重觸法行為，對社會治安造成之潛在危害甚大，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量其所持有之時間、數量，及該槍枝槍管彈室端具基部已斷裂之彈殼1 顆，需排除該顆彈殼後方得使用（見偵卷第69頁），而被告未清除該彈殼，且該槍枝查獲時業經拆解，並未組裝，業據查獲員警陳騰堉於原審審理時證述在卷（見原審卷第142 頁），足見被告並無使用該槍枝之意，且被告未持該槍枝而為犯罪之實害，兼衡酌被告高中肄業、入監前為砂石車司機，月收入約10 -15萬元、離婚育有一女之智識程度及家庭、經濟生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準示懲。

二、按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。查扣案如附表一所示之物，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人所有，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至扣案如附表二所示之物，無證據證明與本案有關，應退由檢察官依法處置，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7 條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。