臺灣高等法院106年度上訴字第1600號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1600號

上訴人

即被告

王彥鐘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第275 號，中華民國106年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王彥鐘有多次施用毒品前科，經裁定觀察、勒戒及強制戒治並經判處罪刑確定在案，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年10月23日晚間9 時，在新北市○○區○○○街000 巷00○0 號住處，以燒烤吸取煙霧方式，同時施用海洛因、甲基安非他命。嗣於105 年10月25日上午8 時30分，在新北市○○區○○路○段00巷000 弄000 號前，遭警方盤查，王彥鐘在有偵查犯罪權限之公務人員發覺其犯罪前，自首而接受裁判，警方採集其尿液送驗後，亦呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力方面

㈠上訴人即被告王彥鐘於警詢、偵查、原審及本院所為之陳述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

㈡本件臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理，警方乃囑請鑑定，參酌刑事訴訟法第159 條與該條修正理由及同法第206 條之特別規定，應認該檢驗報告有證據能力。

㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。

二、認定被告犯罪之證據及理由被告於警詢、偵查、原審及本院均自白於前揭時地同時施用海洛因與甲基安非他命，而警方採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可佐，是被告有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

三、論罪之說明

㈠被告於95年間，因施用毒品經原審以95年度毒聲字第2320號裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以97年度毒聲字第330 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月14日執行完畢釋放出所，檢察官並據以處分不起訴，在5 年內，先後於98年、99年間因施用毒品，經原審分別判處有期徒刑6 月、7 月( 4 次) 、3 月( 4 次)、4 月，有本院前案紀錄表在卷可參，本件應依法訴追。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈢被告因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告一次同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從較重之施用一級毒品罪論處。

㈤被告前因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第3180號判決判處有期徒刑6 月、3 月確定，又因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第4148號判決判處有期徒刑7 月（3 罪）、3月（3 罪）確定，又因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第4616號判決判處有期徒刑7 月、3 月確定，前揭各罪經原審以99年度聲字第2907號裁定定應執行有期徒刑2 年7 月確定；另因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第1004號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，並經本院以99年度上訴字第1782號判決、最高法院99年度台上字第6400號判決駁回其上訴而確定；經接續執行，於101 年5 月8 日假釋付保護管束，至102 年3 月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表可參，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，依刑法第47條第1 項規定，應論以累犯，並加重其刑。

四、被告上訴要旨警方另案緝獲被告之時，被告身上並未發現任何毒品，卻仍坦承施用毒品，符合刑法第62條自首要件，原審漏未審酌，請求法院給予適當判決。

五、原判決及上訴之評斷

㈠刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，此所謂「發覺」，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據」得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑( 最高法院72年台上字第641 號判例參照) 。

㈡本件被告於於105 年10月25日上午8 時30分在路上行走，因精神恍惚，巡邏員警基於關心，上前查證身分，發現被告為通緝犯，立即予以逮捕，並因此知悉被告有毒品前科，而懷疑被告有施用毒品，嗣經員警詢問後，被告即坦承於105 年10月23日有施用毒品，此經員警林昱廷到庭作證明確，並有警詢筆錄可參( 見偵卷第2 頁反面、第5 頁) ，因員警僅憑被告行走於路上精神恍惚，並有施用毒品前科，單純主觀上臆測被告於遭盤查時有施用毒品，尚無查獲毒品或吸食器等其他確切證據，難謂被告本件吸毒犯行已遭發覺。

㈢綜上，被告在警方發覺其施用毒品前，主動告知其有施用毒品，核與刑法第62條自首規定相符，被告在原審未就此抗辯，在本院始行主張，致原審不及審酌，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

六、量刑之說明被告經濟狀況不佳，僅為「勉持」，前既已因施用毒品經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，力圖進取，竟仍一再施用價格高昂之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命等足以損害人體機能，並發生依賴性、成癮性之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，不知悛悔，兼衡被告犯後態度坦承、國中畢業及其他一切情狀，在依刑法第47條第1 項論以累犯，刑法第62條自首減輕其刑後，量處有期徒刑8 月，以示懲儆。

據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。

施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。