臺灣高等法院106年度上訴字第2803號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2803號

上訴人

即被告

張博舜

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第537號，中華民國106年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9689號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張博舜前因施用毒品，經原審法院88年度毒聲字第450 號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於民國88年2月19日以87年度偵字第25805號不起訴處分確定；復於91年間因施用毒品，經同法院91年度毒聲字第3548號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院92年度毒聲字第1258號裁定送強制戒治，嗣經同法院92年度毒聲字第3027號裁定停止戒治，於92年10月17日釋放出所，所餘期間交付保護管束，於93年4 月30日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，並經同法院92年度訴字第1284號判決各判處有期徒刑8月、5月確定；其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別於93年、95年、98年、101年、102 年間均再因施用毒品經法院判處罪刑確定。詎仍不知悔改，為供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105 年10月下旬某日，在新北市蘆洲區某處，以新臺幣（下同）1萬8仟元之價格購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命4 包而持有之；並於105年11月3日16時許，在新北市○○區○○路00巷00號8 樓住處內，取上開甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，藉以吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上開住處，以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1 次。嗣因另案通緝，於105年11月3日17時40分許，在新北市○○區○○路000 號前為警查獲，並扣得毒品海洛因2包（驗餘淨重3.03公克）、毒品甲基安非他命4包（驗餘純質淨重30.0393公克）及注射針筒2支，且為警採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：本判決引用之下列非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查，上開犯罪事實業據上訴人即被告張博舜於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵查卷第9、10、44頁，原審卷第130頁背面、137頁正面，本院卷第99、216頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000）在卷可佐（偵查卷第14至16、18、19、34至36、52頁）；扣案之毒品海洛因2 包（驗餘淨重3.03公克），經送法務部調查局鑑驗，確含有第一級毒品海洛因成分，扣案之毒品甲基安非他命4 包（驗餘純質淨重30.0393公克，計算式為：檢體編號C0000000-0部分：(驗前淨重31.3096公克-取樣量0.039公克)×純度95.4%=驗後純質淨重29.8321公克；檢體編號C0000000-0部分：(驗前淨重0.2703公克-取樣量0.0142公克)×純度80.9%=驗後純質淨重0.2072 公克，合計驗後純質淨重30.0393公克），確含有第二級毒品甲基安非他命成分，分別有法務部調查局濫用藥物室實驗室鑑定書、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書在卷可稽（偵查卷第50、55、56頁），足認被告前開自白與事實相符，應可採信。綜上述，被告本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪之刑之加重、減輕事由：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。起訴書雖未記載被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，惟檢察官於原審已補充、更正此部分犯罪事實及所犯法條，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官補充理由書附卷可稽（原審卷第109至111頁），自毋庸變更起訴法條。被告為供己施用購入持有逾量之第二級毒品甲基安非他命，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有逾量第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認被告另涉犯施用第二級毒品罪嫌，尚有未恰。再其持有第一級毒品海洛因之低度行為為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告於101年間因施用毒品案件，經原審法院101年度訴字第768號判處有期徒刑10月，經本院101年度上訴字第1996號駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經原審法院102 年度訴字第223號判處有期徒刑1年確定。上開案件經接續執行，於103 年7月4日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈢被告於105年11月3日為警另案緝獲之際，主動交出毒品等物供警員查扣，復自行供承前揭持有及施用毒品海洛因與甲基安非他命等犯行，有新北市政府警察局蘆洲分局刑事案件移送書、警詢筆錄可稽（偵查卷第1、6頁），於被告自行告知其持有及施用毒品犯行之前，檢警既無任何得憑以懷疑其涉犯毒品相關罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有上揭犯行前，即向偵查機關自首進而接受裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈣又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法本旨係基於販賣、施用或持有毒品者倘供出其毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵販賣、施用或持有毒品者自新。該項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員知悉而對之發動偵查；所謂「查獲」，凡職司偵查程序之公務員認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲。經查，被告於本院準備程序辯稱：伊在地檢署有供出毒品來源劉耀聰，本件被查獲之毒品海洛因、甲基安非他命都是跟劉耀聰拿的等語（本院卷第99頁），而被告為警查獲本件後，於105 年12月28日經臺灣新北地方法院檢察署檢察官發交新北市政府警察局板橋分局借訊時供稱：伊於105年11月3日遭新北市警方查獲毒品（海洛因跟甲基安非他命）是劉耀聰拿給伊的，伊當初委託劉耀聰購買15萬元甲基安非他命，但劉耀聰只給伊上述價值1 萬元左右的毒品，劉耀聰的聯絡方式都在伊手機內，伊之配偶呂婉甄會提供給警方等語（本院卷第118、119頁），嗣其配偶呂婉甄於106 年1月3日前往該分局偵查隊製作筆錄，並提供被告手機內與「耀聰」（即劉耀聰）之LINE通訊軟體對話予警方，有呂婉甄之警詢筆錄、LINE通訊軟體對話翻拍畫面可稽（本院卷第120至146頁），堪認被告確已供出其毒品來源之姓名、年籍等足資辨別之特徵予警方，警方並已啟動偵查程序，此自新北市政府警察局板橋分局106 年11月16日新北警板刑字第1063433003號函覆本院稱：本案係臺灣新北地方法院檢察署發交調查，經本分局派員至宜蘭監獄借訊被告張博舜，並當場製作筆錄，嗣後請張民妻子提供手機LINE截圖，惟經查本件僅張民「單一指證」，無法證實「劉耀聰」涉嫌販賣毒品予張民，遂於106年2月20日函覆臺灣新北地方法院檢察署等語（本院卷第116 頁），惟依臺灣新北地方法院檢察署106年6月30日新北檢兆行106聲監2110字第29912號函覆原審稱：被告張博舜供述其毒品來源「劉耀聰」乙事，本署仍在追查中，目前尚未因此查獲其他正犯或共犯等語（原審卷第121 頁），足見被告供述之毒品來源已於檢警調查、追緝當中，縱蒐集所得之證據尚未至足以證明該嫌疑人犯罪，此乃有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲，揆諸前開說明，應認本件符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定。爰就被告所犯前開2 罪，均先依累犯規定加重其刑後，再依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑。

參、撤銷改判部分：

一、原審認被告上開罪行明確，各予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告已供出毒品海洛因、甲基安非他命之來源為劉耀聰，檢、警並已啟動調查、追緝程序，前開犯行均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑，業如前述，原審未為審酌毒品危害防制條例第17條第1 項之減免其刑事由，尚有未合。本件被告上訴指摘原判決未依上開規定遞減輕其刑，請求從輕量刑等語，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求身心之正當發展，屢因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治、法院判處罪刑，仍未戒除毒癮，未見其徹底根絕毒害之決心，又為供己施用而持有逾量之第二級毒品，可徵其自制力薄弱，漠視法令禁制，所為自應予非難；惟念及被告於犯後始終坦承犯行，堪認其已有悔意；兼衡被告為高職畢業之智識程度，於另案入監執行前原在工地擔任監工，每月收入3萬元至4萬元，已婚，家中尚有罹有肢障、視障之父母，目前依賴被告之配偶照顧之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、持有毒品時間尚屬短暫等一切情狀，就所犯上開2 罪，各量處有期徒刑4 月，均諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑6 月，併諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準。

三、扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘純質淨重30.0393公克）、第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重3.03公克），均係被告本件犯行所查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；包裝前揭毒品之包裝袋共6 只，因與其內之毒品難以析離，應一併沒收銷燬之；扣案之注射針筒2 支，係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用，業據被告供承在卷（偵查卷第44頁），均應依刑法第38條第2 項前段規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第4項：持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。