臺灣高等法院101年度上訴字第1996號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度上訴字第1996號

上訴人

即被告

張博舜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第768 號，中華民國101 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第514 號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。次按第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367 條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。

二、原判決略以：

㈠張博舜曾(一)於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第450 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而經釋放出所；( 二) 於91年間又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3548號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第1258號裁定送強制戒治，嗣經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第3027號裁定停止戒治，而於92年10月17日出所，所餘期間交付保護管束，於93年4 月30日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢；此部分施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1284號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月確定；( 三) 於93年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以93年度易字第830 號判決判處有期徒刑8 月確定；( 四) 於同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1841號判決判處有期徒刑1年確定；上開( 三) 、( 四) 案件復經臺灣士林地方法院以94年度聲字第576 號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定，並與前揭( 二) 案件接續執行，於95年6 月20日假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋另執行殘刑；( 五) 於95年間因竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3132號判決分別判處竊盜罪共2 罪、各有期徒刑3 月，搶奪罪共5 罪、各有期徒刑7 月確定；( 六) 於同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95 年 度訴字第3575號判決判處有期徒刑1 年確定；上開( 二) 至( 六) 案件復經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第7284號裁定均予減刑，並就( 二) 案件減刑部分定應執行有期徒刑5 月又15日，( 三) 、( 四)案件減刑部分則定應執行有期徒刑9 月又15日確定；( 七)於96年間因搶奪案件，經臺灣士林地方法院以96年度簡字第592 號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定，並與上開( 五) 、( 六案件已減刑部分經臺灣士林地方法院以97年度聲字第1280號裁定定應執行有期徒刑2 年1 月確定，再連同以上各案送監接續執行，於98年1 月21日假釋付保護管束出監，至98年2 月7 日保護管束期滿未經撤銷假釋，原未執行之刑以已執行論；( 八) 於98年間因搶奪等案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字第177 號判決分別判處有期徒刑10月、5 月，上訴後經本院以98年度上訴字第298 7 號判決駁回確定；( 九) 於同年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第650 號判決判處有期徒刑10月確定；上開( 八) 、( 九) 案件復經本院以98年度聲字第3168號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，於100 年2 月18日縮刑期滿執行完畢。張博舜仍不知悔改，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年1 月2 日11時許，在其位於新北市○○區○○路87巷18號8 樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球吸食器內燒烤加熱吸取所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於翌（3 ）日0 時5 分許，為警在新北市○○區○○路240 號前見其駕車形跡可疑，乃予攔停並於徵得同意後進行搜索，扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1589公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘淨重共計2.4098公克）、玻璃球吸食器1 組、分裝匙1 支，經採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡類，及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡認定被告犯罪所憑之證據：

⒈上揭犯罪事實，業經被告於原審準備程序及審理中坦承不諱，且被告之尿液經採集送驗結果，亦呈海洛因代謝物可待因、嗎啡類，及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局汐止分局查獲違反毒品危害防制條例案姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年1 月11日編號UL/2012/ 00000000 號濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可憑，此外，復有扣案且經交通部民用航空局航空醫務中心101 年2 月17日航藥鑑字第1010441 號毒品鑑定書鑑定確認之海洛因1 包（驗餘淨重0.1589公克）、甲基安非他命3 包（驗餘淨重共計2.4098公克），與玻璃球吸食器1 組、分裝匙1 支在案可稽。綜上，足認被告前開出於任意性之自白確與事實相符，洵堪採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行已堪認定。

⒉又按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是如事實欄所載被告前因施用毒品案件，曾經送觀察、勒戒與強制戒治之執行多次，復更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於第一次觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項 所定「5 年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命前後，分別持有各該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告曾有如事實欄所載因犯前案而經判處徒刑確定並已執行完畢之情形，此觀諸上開被告前案紀錄表即明，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，且曾由法院判刑在案而仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人並無明顯直接之實害及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示懲儆。扣案之海洛因與甲基安非他命為被告持有供施用所餘之第一級、第二級毒品，而海洛因為細微粉末，甲基安非他命則為細微結晶，必有沾附於塑膠袋上之部分，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，是扣除鑑驗用罄無從再予處置部分外，均併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，以符執行之實際；又扣得之玻璃球吸食器1 組、分裝匙1 支既經被告自承為其所有，且屬供施用毒品所憑之工具，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之等語。

三、本件被告張博舜不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：被告遭警查獲施用毒品後，已至台北市立陽明醫院接受美沙冬治療；被告已不再依靠毒品，原審量處有期徒刑10月，顯屬過重，爰依法上訴，請求從輕量刑，使被告能早日回歸社會云云。經查：按所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第二十四條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。本件被告張博舜施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用。次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（詳最高法院七十二年度台上字第六六九六號判例）。查被告張博舜所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，其法定刑分別為六月以上五年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑之罪。又被告張博舜如上所述，其於徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。參酌被告張博舜係累犯，依法必須加重，原審就被告施用第一級毒品及第二級毒品罪，量處有期徒刑10月，核其量刑要屬適法，無違比例原則。

四、綜上所述，本件被告張博舜上訴意旨無非係以原審已經認定之事實再請求從輕量刑，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 張惠立