臺灣高等法院106年度上訴字第33號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 106年度上訴字第33號

上訴人

即被告

陳建屹

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1479號，中華民國105年10月21日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 105年度毒偵字第5647號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建屹基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年5月28日日間某時許，在新北市中和區連城路友人車上，將甲基安非他命點燃產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次；又於同日日間某時許，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在新北市○○區○○路○段000巷00號4樓住處，以將海洛因捲入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因一次。嗣於同年月29日凌晨 2時35分許，在臺北市○○區○○街000號前，因另案為警緝獲，復經採集其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局桂林派出所報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官及上訴人即被告陳建屹，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第69頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實，業已於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，而其為警查獲後所親自採取封緘之尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應之事實，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於 105年6月8日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一份在卷可憑（見偵查卷第21頁、第23頁），足見被告上開任意性之自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2條第 2項第1款、第2款所列之第一級及第二級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪及同條第 2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因、甲基安非他命前之低度行為，為其施用之海洛因高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告前於88年間因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院（原為臺灣板橋地方法院）88年度毒聲字第4400號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，釋放出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第17251 號為不起訴處分；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之88年間，因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院88年度毒聲字第6497號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，由本署檢察官以88年度毒偵字第1254號為不起訴處分；復於92年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正而無庸繼續執行，所涉刑案部分則經臺灣新北地方法院以93年度訴緝字第67號判決判處有期徒刑十月確定；於96年間，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第598號判決判處有期徒刑一年確定，嗣經提起上訴，經本院以97年度上訴字第3012號判決上訴駁回，再經提起上訴，經最高法院以97年度台上字第4518號判決上訴駁回確定，先於100年12月8日有期徒刑執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴緝字第308號判決判處有期徒刑八月、四月（各二次）確定；另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第929號判決判處有期徒刑四月、八月確定，以上二罪刑，再經臺灣彰化地方法院以100年度聲字第2246號裁定應執行刑為有期徒刑二年三月，並接續前開有期徒刑一年執行，於103年1月1日縮刑期滿執行完畢；再因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103年度交簡字第3218號判決判處有期徒刑四月確定，入監後於104年7月9日易科罰金執行完畢。其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上等罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（四）按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院101 年度台上字第5739號、98年度台上字第6545號判決意旨參照）。經查，證人即承辦本案員警林傳宏於本院審理時到庭具結證稱：本件是接獲報案說被告的住所有人賭博，所以前往查看，到場後是被告和他哥哥二人在場，詢問身分證字號後發現被告謊報其哥哥的身分證字號，經確認後查明被告為毒品通緝犯，我有問他「還有沒有東西（指毒品）？」、「還有沒有再用？」，被告當場回答說沒有，是很早以前施用的，我們就將他帶回警局調查，製作詢問筆錄前，被告也沒有主動陳述其於遭查獲前幾日有施用毒品之犯行，於製作筆錄詢問被告最後一次施用毒品之時間，被告僅陳述之前（105年5月初）有施用，並不是在查獲時施用；關於驗尿部分，並不是被告主動跟我們說他有施用毒品我們才驗尿，是因為被告是毒品通緝犯，所以會對他採行驗尿等語在卷（見本院卷第65頁至第66頁）。證人所述核與被告經採尿檢驗前於警詢時所陳：我最後一次施用毒品為5月初，是吸食海洛因等語（見偵查卷第9頁）大致相符，被告是遲至尿液檢驗報告呈毒品反應後，才於偵訊坦承施用犯行（見偵查卷第32頁至第33頁），堪認被告在其犯罪遭警採尿檢驗發覺前，並未坦承有為本案之施用第一級毒品及第二級毒品罪等犯行，其所為顯不符刑法第62條前段之自首要件，其所稱在警方未查獲前即坦承犯罪，屬於自首云云，自無可採。

三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑五月、九月，並就其施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金折算標準。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其核於自首減刑之規定請求減輕其刑云云，並無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條Ⅰ 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

Ⅱ 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。