臺灣高等法院106年度原上易字第53號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度原上易字第53號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

徐雲漢

選任辯護人

林李達律師

被告

張帛陽

選任辯護人

謝岳龍律師

選任辯護人

劉博中律師

選任辯護人

宋盈萱律師

被告

苟桓銘

被告

廖嘉俊

上二人共同選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣士林地方法院106年度審原易字第19號，中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵字第1016號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

徐雲漢、張帛陽、苟桓銘、廖嘉俊係朋友，自民國105年4月20日9 時起，先後入住臺北市○○區○○路00號探索汽車旅館南港館211、205、213號房。徐雲漢於105年4月21日上午5時許，在213號房車庫前，遭人吐檳榔汁，該人吐後即走往666 號房，遂返回告知苟桓銘遭人嗆聲，並致電外出搭載廖嘉俊之張帛陽上情，張帛陽旋搭載廖嘉俊返回探索汽車旅館，與徐雲漢、苟桓銘會合。會合後，4 人即聯袂至666號房尋釁，惟因666號房內無人，4 人因而於同日上午5時30分許退房後，分乘車牌號碼0000-00、AGK-0052號自小客車欲離去，於行經旅館車道斜坡時，見方克勛、張振緯手提早餐徒步經過，誤認係曾與徐雲漢爭執之人，徐雲漢、張帛陽、苟桓銘、廖嘉俊隨即下車，並共同基於傷害之犯意聯絡，由苟桓銘持其所有之西瓜刀、苟桓銘持探索汽車旅館內之滅火器，徐雲漢及廖嘉俊則分持棍棒（無證據證明為徐雲漢等4人所有）追砍、追打方克勛（未據告訴）、張振緯。張振緯見狀旋往666號房方向跑，徐雲漢旋追上前勒住張振緯頸部，將其拖至車道中間，張振緯掙脫逃跑時，張帛陽復持西瓜刀向其肩胛骨揮砍1刀，致張振緯右鎖骨開放性骨折，徐雲漢、張帛陽、苟桓銘、廖嘉俊隨即駕車逃逸。嗣經該汽車旅館職員林思慬報警，經警到場調閱房客登記資料、監視器影像，循線逮捕徐雲漢、張帛陽、苟桓銘、廖嘉俊，並在車牌號碼0000-00自用小客車，查獲張帛陽所有供傷害使用之西瓜刀1 把並扣押之。

案經張振緯訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告4 人及其等選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第66至70頁、第123至126頁、第147頁背面至153頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告4 人及其等選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告徐雲漢、張帛陽、苟桓銘、廖嘉俊迭於警詢、偵查、原審及本院自承不諱，互核大致相符，並據證人即告訴人張振緯、證人方克勛、證人即探索汽車旅館職員林思慬證述在卷，且有本院受命法官勘驗探索汽車旅館案發地點監視器光碟之勘驗筆錄、該監視器影像翻拍照片、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、張振緯受傷之照片在卷可稽（偵一卷第133、151至162頁、偵二卷第4頁、本院卷第61、62、70頁），復有扣案之張帛陽持以為本案犯行之西瓜刀1把可佐，而該西瓜刀刀刃上沾染之血跡，經送鑑定與張振緯之DNA-STR型別相符等情，亦有臺北市政府警察局鑑定書在卷可參（偵二卷第31至35頁）。足認被告徐雲漢、張帛陽、苟桓銘、廖嘉俊之自白，與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告等人犯行洵堪認定，應依法論科。

論罪：核被告徐雲漢、張帛陽、苟桓銘、廖嘉俊所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。其等就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官上訴以被告張帛陽持西瓜刀朝張振緯頭部及頸部之身體重要部位揮砍，並砍斷張振緯之右肩鎖骨，而頭部及頸部均係人體極重要且脆弱之要害部位，如以利刃直接砍殺，有極大可能割傷頭、頸主要動脈而導致大量出血，致使他人發生死亡結果，被告4人自有殺人之犯意，應係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云（參檢察官上訴書及本院第66頁準備程序筆錄）。訊據被告4人均堅詞否認有殺人之犯意，俱辯稱僅係要教訓對方等語。按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，端在行為人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷。經查：張振緯遭砍傷之部位為右鎖骨處，並非頭部、頸部或胸腹等致命部位，檢察官認被告張帛陽是朝張振緯頭部、頸部揮砍自有誤會。次據證人張振緯證稱：我只有被砍到1 刀而已，沒有被其他人持棍棒毆打；張帛陽砍到我後，我就繼續跑，跑到一個停車地方躲起來，我不知他們有無繼續追我等語（偵卷二第3、14頁）。證人張振緯雖證稱不知被告4 人有無再繼續追趕，然查張振緯業已遭被告張帛陽砍傷，被告4 人若有繼續追趕，豈有追不到之理，是被告4 人於張振緯受刀傷後應未再隨後追趕。查被告4 人若有殺人之犯意，豈會僅砍1 刀即罷手，未再追砍已受傷之張振緯？復佐以被告4人與張振緯素不相識，並無深仇大怨，再參以本院受命法官勘驗案發地點監視器光碟，於該監視器錄影時間14分51秒時被告4 人與張振緯、方克勛發生衝突。於錄影時間15分17秒時被告4人即離開汽車旅館，結束衝突等情，有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第71頁），可徵整個衝突時間僅約26秒，被告4人於被告張帛陽揮砍張振緯後旋即離開，益徵被告4人辯稱只是要教訓張振緯，並無致張振緯於死之意思等語，應可採信。綜上所述，衡量被告4人犯罪之動機、與張振緯滋生衝突的起因、其持以攻擊告訴人張振緯之工具、手段、部位、及力道，併參考被告張振緯之傷勢程度等綜合研判後，難認被告4人有殺害告訴人張振緯之直接故意或間接故意。此外，復查無其他積極證據足認被告4人有上訴書所指之殺人故意，是被告4人應係以傷害之犯意為上開犯行，自難以殺人未遂罪相繩。惟因起訴之基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條。又檢察官於本院審理時稱請本院斟酌本件有無傷害致重傷之情形。惟查依卷內事證難認告訴人張振緯因本件傷害所致之傷勢已達刑法第10條第4項所稱重傷之程度，且檢察官亦未舉證證明告訴人張振緯之傷勢已達重傷之程度，自難以該罪相繩，併此敘明。

撤銷改判之理由、量刑及沒收：

㈠原判決對被告徐雲漢、張帛陽上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。查被告徐雲漢僅因遭人吐檳榔汁，即糾眾尋仇，被告徐雲漢、張帛陽與告訴人張振緯並無怨隙，被告徐雲漢明知被告張帛陽手持鋒利之西瓜刀，以之揮砍造成之傷害遠大於赤手空拳，告訴人張振緯為避免衝突已拔腿狂奔，被告徐雲漢竟仍追上前勒住張振緯脖子，將其拖至車道中間阻止其逃離，致使其遭隨後趕至之被告張帛陽持西瓜刀揮砍；又告訴人張振緯因該傷勢於105年4月21日住院至同年月26日始出院，且3個月內患肢不宜工作負重，該傷勢並可能造成右肩關節疼痛、僵硬等後遺症，此有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書可參（偵二卷第4頁），被告張帛陽揮刀造成張振緯之傷勢非輕。原審就被告徐雲漢、張帛陽僅分別量處有期徒刑5月、6月，實屬略輕。雖檢察官上訴主張被告徐雲漢、張帛陽係犯殺人未遂罪，並無理由，惟上訴指摘原審就被告徐雲漢、張帛陽部分量刑過輕，則有理由，自應由本院就原審有關於被告徐雲漢、張帛陽部分撤銷。㈡爰審酌被告徐雲漢僅因細故即糾眾尋仇，被告徐雲漢、張帛陽與告訴人張振緯夙不相識，並無怨隙，竟為上開犯行，造成告訴人張振緯受有前揭傷勢，犯後雖均坦承，惟被告徐雲漢表示沒錢與告訴人張振緯和解，被告張帛陽雖表示願以新臺幣10萬元和解，惟告訴人張振緯以其受嚴重，被告張帛陽所提之和解金不足賠償其損害，而均仍未實質彌補告訴人張振緯之損害，兼衡其2人參與情節、下手輕重，及被告徐雲漢高職肄業、家境貧寒、被告張帛陽高中肄業、家境小康之教育及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告徐雲漢部分諭知易科罰金之折算標準。

㈢末按被告徐雲漢、張帛陽行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。查扣案之西瓜刀1 把，係被告張帛陽所有，並供共同實行傷害所用，業據被告張帛陽於偵查中供明（參偵卷一第217頁），並有前述臺北市政府警察局鑑定書在卷可參，應依新修刑法第38條第2項前段規定，及共同正犯責任共同原則，於被告徐雲漢、張帛陽犯行項下諭知沒收。雖被告張帛陽於本院否認該西瓜刀為其所有，惟查如該西瓜刀非其所有，被告張帛陽斷無於偵查中供稱：西瓜刀是我自己的，我本來放在車上，我是要防身用等語（偵卷一第217頁），是被告張帛陽於本院所辯，顯悖於事實，而無足採。至於被告徐雲漢、苟桓銘、廖嘉俊持以傷害所用之棍棒、滅火器，均未扣案，既不能證明為其等所有，復非屬違禁物，自無從諭知沒收。

上訴駁回之理由：原審認被告苟桓銘、廖嘉俊上開犯行事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1之1條，並審酌人際相處，本應相互尊重，被告苟桓銘、廖嘉俊法紀觀念淡薄，僅因細故，即恃憑暴力，造成告訴人張振緯受傷，犯後坦承，兼衡其2 人參與情節，下手輕重有別等情狀，各量處如有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案之西瓜刀1把，係被告張帛陽所有，並供共同實行傷害所用，應依新修正刑法第38條第2項前段規定，及共同正犯責任共同原則宣告沒收。至於被告徐雲漢、苟桓銘、廖嘉俊持以傷害所用之棍棒、滅火器，均未扣案，亦不能證明為其等所有，復非屬違禁物，不予宣告沒收，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適。檢察官上訴認被告苟桓銘、廖嘉俊所謂應構成殺人未遂罪，另原審量刑過輕云云。查經衡量被告苟桓銘、廖嘉俊犯罪之動機、與告訴人張振緯滋生衝突的起因、併參考告訴人張振緯之傷勢程度等綜合研判後，難認被告苟桓銘、廖嘉俊有殺害張振緯之直接故意或間接故意，已如前述。又被告苟桓銘、廖嘉俊雖分持滅火器及棍棒，惟並未以上開器物攻擊告訴人張振緯，告訴人張振緯之傷勢實為被告張帛陽所致，此觀證人張振緯之證述至明。且被告苟桓銘業與告訴人張振緯以新臺幣5萬元成立和解，並已給付，此有臺灣士林地方法院調解筆錄在卷可佐（本院卷第135頁）。依被告苟桓銘、廖嘉俊分擔之犯行、犯後均承認犯行，被告苟桓銘且業已賠償告訴人張振緯等一切情狀，堪認原審對被告苟桓銘、廖嘉俊之量刑並無失衡，違背比例原則之情形。檢察官就被告苟桓銘、廖嘉俊部分上訴所指摘各點，核均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。