臺灣高等法院106年度抗字第1225號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1225號

異議人

即受刑人

朱建鴻

上列異議人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣新北地方法院中華民國106年7月31日裁定（106年度聲字第2937號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

（一）按依刑法第51條第5 款至第8 款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，同法第51條第9 款定有明文。而刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。又被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院103 年度台抗第7 號裁定意旨參照）。

（二）經查：

1.聲明異議人即受刑人（下稱「異議人」）朱建鴻前因：⒈於民國102 年10月31日犯妨害名譽等罪，經原審以103 年度簡字第2781號判決處拘役30日（公然侮辱罪）、40日（毀損他人物品罪），應執行拘役60日，異議人上訴後，經原審管轄之第二審合議庭以103 年度簡上字第372 號判決撤銷原判決關於公然侮辱罪及定應執行刑部分，改判處拘役25日，並駁回異議人其他部分上訴，復就改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑為拘役55日，於103 年11月6 日確定（下稱「甲案」或「第1 罪」）；

⒉於102 年1 月18日犯施用毒品罪，經原審以102 年度易字第1677號判決處有期徒刑5 月，並經本院以異議人上訴不合法，裁定駁回其上訴，於102 年11月16日確定（就此部分，下稱「第2 罪」）；⒊於102 年8 月15日犯竊盜罪，經原審以103 年度審易字第1626號判決處有期徒刑10月，並經本院以103 年度上易字第1889號判決駁回異議人上訴，於103 年10月14日確定；⒋於102 年11月1 日犯竊盜罪，經原審以103 年度審易字第1307號判決處有期徒刑10月，因異議人上訴後，復撤回上訴，於103 年12月23日確定；⒌於102 年8 月1 日至同年10月30日間犯毀損罪，經原審以104 年度簡字第17號判決處有期徒刑3 月，於104年4 月10日確定（⒉至⒌所示各罪刑，嗣經原審以104 年度聲字第1808號裁定應執行有期徒刑2 年確定，下合稱「乙案」）；⒍於102 年12月18日犯施用毒品罪，經原審以103 年度審簡字第342 號判決處有期徒6 月，經異議人上訴後，復撤回上訴，於103 年7 月3 日確定；⒎於103 年2 月26日犯施用毒品罪，經原審以103 年度審簡字第852號判決處有期徒刑5 月，於103 年9 月30日確定（⒍至⒎所示各罪刑，嗣經原審同以104 年度聲字第1808號裁定應執行有期徒刑10月確定，下合稱「丙案」）；⒏於103 年12月17日犯施用毒品罪，經原審以104 年度簡字第1691號判決處有期徒刑4 月，於104 年6 月19日確定（下稱「丁案」）；⒐於99年8 月16日犯竊盜罪，經原審以99年度易字第2724號判決處有期徒刑10月，並經本院以100 年度上易字第386 號判決駁回異議人上訴，於100 年2 月23日確定（就此部分，下稱「第9 罪」）；⒑於99年8 月8 日犯竊盜案，經原審以104 年度審易字第1656號判決處有期徒刑5 月，於104 年7 月28日確定（就此部分，下稱「第10罪」；又上開⒐至⒑所示各罪刑，嗣經原審以104 年度聲字第4102號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，下合稱「戊案」）。嗣前揭甲至戊案，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱「新北地檢署」）檢察官以103 年度執字第00000號、104 年度執更字第1909號、104 年度執更字第1910號、104 年度執字第9710號、104 年度執更字第3746號執行指揮書，接續執行等節，有本院被告前案紀錄表、前揭各件新北地檢署檢察官執行指揮書在卷可參，堪予認定。

2.異議人雖指稱前揭「甲案」（按即異議人所稱於103 年12月19日至104 年2 月11日執行完畢之妨害名譽等罪）應與上開「第9 罪」（按即異議人所稱於100 年間執行完畢之竊盜罪）及前揭「第2 罪」（按即異議人所稱於103 年3月1 日經通緝到案後，送監執行至同年7 月7 日，改易科罰金而執行完畢之施用毒品罪）合併執行，符合刑法第51條第9 款（原為同條第10款，於104 年12月30日修正後，改列為同條第9 款，條文內容未修正）但書之規定，故前揭「甲案」所處拘役55日（按異議人所提「聲明狀」誤載為60日）即不應執行等語。

3.惟查，前揭「甲案」係異議人於上開「第2 罪」判決確定日即「102 年11月16日」（按此為前揭「乙案」所示數罪，合併定其應執行刑之基準日）前之「102 年10月31日」所犯，與「乙案」固合於數罪併罰之要件，然前揭「第9罪」係於「100 年2 月23日」確定（按此係「戊案」所示數罪，合併定其應執行刑之之基準日），而早於前揭「第2 罪」之判決確定日。依上開說明，前揭「乙案」與「戊案」並不符合數罪併罰之要件，則本件自無異議人所指「應執行者為3 年以上有期徒刑」而適用刑法第51條第9 款但書規定之前提事實存在，聲明異議人之聲明意旨，顯係對數罪併罰須以「首先判刑確定之日作為基準」一事未有認識，致有所誤會。

4.綜上，本案執行檢察官基於法律所賦予指揮執行之職權，所為之執行命令均屬有據，並無違法或不當之情形。從而，異議人聲明異議，認前揭「甲案」雖已執行完畢，但與其現執行中之其他罪刑，應符合定應執行刑之規定，執行

55日之不利益云云，為無理由，應予駁回。

二、抗告意旨略以：前揭「甲案」至「戊案」雖經法院各別定其應執行刑，然「戊案」之第9 罪，犯罪時間係「99年8 月16日」，判決確定日期則為「100 年2 月23日」，而「戊案」之「第10罪」，犯罪時間為「99年8 月8 日」，判決確定日期則為「104 年7 月28日」，是該「第9 罪」雖已執行完畢，但該「第10罪」既仍未執行完畢，並經原審裁定「第9 罪」與「第10罪」應執行有期徒刑1 年2 月確定，則該「第9罪」即非屬已執行完畢之罪刑，且前揭「戊案」所裁定之應執行刑亦因此尚未執行完畢。另異議人自103 年12月19日經通緝到案後迄今，即未再獲釋出監，而自前揭「乙案」之「第2 罪」起所示各該罪，既均係異議人於前揭「第9 罪」判決確定後起，至「第10罪」判決確定前所犯，則前揭「第1罪」至「第9 罪」及「第10罪」，均應符合數罪併罰之要件。又刑法第51條第9 款雖規定「第5 款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」原裁定理由並說明定執行刑係以「首先確定之科刑判決」為其基準日，然異議人於103 年12月19日入監執行後，既超過3 年，酌理亦應有其適用，以符前揭立法本意及精神，且前揭條文規定既欠明確，則法院自應有其裁量空間。爰提起抗告，請求撤銷原裁定，另為適法之裁定等語。

三、按依刑法第51條第5 款至第8 款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，同法第51條第9 款定有明文。又刑法第51條所規定之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為其前提，而第50條之併合處罰規定，則以裁判確定前犯數罪為其條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，而不得適用刑法第51條所列各款之規定，據以定其應執行之刑。又於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，前揭所謂「裁判確定」，係指「首先確定之科刑判決」，亦即係以被告所犯各該罪中，經最先判處罪刑確定之日，作為是否得合併定其應執行刑之基準日，在該基準日前所犯各罪，應依刑法第51條各款之規定，合併定其應執行之刑；如係在該基準日之後所犯之罪，則無與該基準日之前所犯各罪，合併定其應執行刑之餘地。至於被告如在前揭基準日之後，復另犯他罪（數罪），倘另符合前揭數罪併罰之要件規定，仍得依前述法則處理，就其嗣後另犯數罪之宣告刑，合併定其應執行刑，並與前揭基準日前所犯數罪所定之應執行刑，接續執行。數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院103 年度台抗第721 號裁定、106年度台抗字第304 號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）異議人前犯上開「一」（二）所示「甲案」至「戊案」所示各罪，經分別於各該部分所示之日期，各經判處罪刑或併定其應執行刑確定後，經新北地檢署檢察官以103 年度執字第21559 號、104 年度執更字第1909號、104 年度執更字第1910號、104 年度執字第9710號、104 年度執更字第3746號執行指揮書，接續執行在案等情，此有前揭各件刑事裁判、本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪予認定。是依前揭規定及說明，原審據以認異議人所犯前揭「乙案」、「丙案」及「戊案」所示各該罪，各符合數罪併罰而應合併定應執行刑之要件，並與前揭「甲案」及「丁案」各別論處之罪刑，接續執行，自無不當。又依前揭事證，顯見前揭「甲案」、「乙案」、「丙案」、「丁案」及「戊案」所示各罪，除「甲案」與「乙案」符合數罪併罰之要件（惟因「甲案」各罪所處之刑均係拘役刑，而「乙案」各罪所處之刑均係有期徒刑，且其應執行刑為「2 年」，不符合刑法第51條第9 款但書「3 年以上有期徒刑」之規定，故依同條第5 款、第6 款、第9 款規定，「甲案」、「乙案」之前揭各別應執行刑應併予執行，而無從合併定其應執行刑）外，與「丙案」、「丁案」及「戊案」均不符合數罪併罰之要件。蓋前揭「戊案」之「第9 罪」係上開各罪中，經法院最先判處罪刑確定之案件，是關於前揭「甲案」、「乙案」、「丙案」、「丁案」及「戊案」所示各罪，是否得與「戊案」或「戊案」中之「第9 罪」合併定其應執行刑，自應以各該罪是否係於「第9 罪」經法院判決確定前所犯，為其判斷之基準，而「第9 罪」既係於「99年8 月16日」犯罪，於「100 年2 月23日」經判刑確定，是該罪與前揭於「99年8 月8 日」所犯之「第10罪」，雖均屬「第9 罪」於「100 年2 月23日」判決確定前所犯之罪，符合前揭得合併定其應執行刑之規定（按此「第9 罪」及「第10罪」合併即係「戊案」，業經原審以前揭104 年度聲字第4102號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定），惟前揭「甲案」、「乙案」、「丙案」及「丁案」所示各罪，其犯罪時間均係在「第9 罪」於「100 年2 月23日」判決確定後所犯，依前揭說明，即無從與「100 年2 月23日」判決確定前所犯「第9 罪」，或「戊案」所示「第9 罪」及「第10罪」合併定其應執行刑，而此並不因異議人所犯前揭「第10罪」係遲至104 年7 月28日始經法院判處罪刑確定，並經原審以前揭104 年度聲字第4102號裁定，就「第9 罪」及「第10罪」裁定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，且該裁定所示之「第9 罪」及「第10罪」合併應執行刑尚未全部執行完畢，而有所影響。從而，法院自不得違反前揭法條之規定，任擇其中最為有利於異議人之數罪，合併定其應執行刑之理，否則，即有適用法則不當之違背法令。是異議人指稱前揭「第10罪」係遲至104 年7 月28日始經法院判刑確定，而「第9 罪」及「第10罪」復經原審裁定其應執行刑，則「第9 罪」之宣告刑及「第9 罪」、「第10罪」之應執行刑即尚未執行完畢，且前揭「甲案」或「第2 罪」至「戊案」所示各罪均係介於「戊案」所示「第9 罪」、「第10罪」間，並均係「第10罪」於104 年7 月28日判決確定前所犯，據以辯稱前揭各罪應符合數罪併罰之要件，應合併定其應執行刑云云，核與上開規定及說明不符，顯係對於數罪併罰而合併定其應執行刑之件，係以「最先判處罪刑確定之日」，為其「基準日」及前揭各情有所誤認所致，自無可採。

（二）又按刑法第51條第9 款「依第5 款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」之規定，應以經法院裁判被告（受刑人）之應執行刑為「3 年以上有期徒刑」者，為其前提要件。依前揭說明，關於異議人所犯前揭「甲案」、「乙案」、「丙案」、「丁案」及「戊案」各罪，除業經原審就「乙案」、「丙案」、「戊案」所示各該罪，已分別以前揭各件裁定，各裁定其應執行刑外，僅「甲案」與「乙案」符合數罪併罰之要件，已如前述，且「甲案」所定應執行刑為拘役55日，「乙案」所定應執行刑為有期徒刑2 年，均不符合前揭「應執行刑」為「3 年以上有期徒刑」之要件。另前揭「乙案」、「丙案」、「丁案」及「戊案」所示各罪，彼此既均不符合數罪併罰之要件，依法即應接續執行，而各該件裁判所示之宣告刑或應執行刑亦均不符合前揭「3年以上有期徒刑」之要件，則異議人所犯前揭各罪，顯無任何一罪之宣告刑或執行刑符合第51條第9 款但書所規定「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役」之要件，自無從依該條款但書規定，不執行「甲案」所定之拘役刑；異議人依前揭情詞，指稱其所犯「甲案」之應執行刑即前揭拘役55日，不應執行云云，自無可採。另自異議人於103 年12月19日經通緝到案並入監執行後，迄今尚未屆滿3 年，異議人指稱其已入監執行超過3 年，據以辯稱前揭「甲案」所定應執行刑即拘役55日，不應執行，亦無可採。又縱認異議人因前揭各案所示之罪刑而入監執行逾3 年，惟依前揭說明，其所犯前揭各罪所處之有期徒刑或拘役係接續執行，而各該罪刑均無任何一罪之宣告刑或執行刑符合第51條第9 款但書所規定「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役」之要件，已如前述。從而，依前揭規定及說明，仍無從依刑法第51條第9 款但書之規定，據以免除異議人所犯「甲案」應執行之拘役刑，並無條文規定有欠明確或意義不明之情形；異議人指稱刑法第51條第9 款之規定有欠明確，因認法院可裁量於其所處前揭情形，適用刑法第51條第9 款但書規定，免除其所犯「甲案」之應執行拘役刑，俾符合該條款之立法本意及精神云云，自無可採。

（三）綜上，本件異議人所犯「甲案」、「乙案」、「丙案」、「丁案」及「戊案」各罪所處之刑，應依法接續或併予執行，且無從據以免除「甲案」所定應執行之前揭拘役刑，是執行檢察官依前揭各件裁判，依法指揮前揭各罪所處之刑，並予接續執行，而未免除前揭「甲案」所定應執行之拘役刑，核均屬有據，並無違法或不當。異議人以前揭情詞，辯稱其所犯前揭「甲案」所定之拘役55日，應免予執行，經核與法尚有不符。是異議人以前詞為據，提起本件抗告，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。