臺灣高等法院106年度聲再字第376號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　106年度聲再字第376號

聲請人

即受判決人

蔡俊良

上列聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院106年度上易字第303號，中華民國106年 8月2日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院 105年度審易字第2405號；起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署 105年度毒偵字第2146號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請意旨略以：證據應提示於被告，詢問有無意見後，始得為證據，但伊要求看搜索過程之錄音錄影等證據不被理會，故該等錄音錄影顯經偽造或變造，且伊所簽自願搜索同意書係在警局所簽立，為何會變成在案發當場所簽立。警察所製作之筆錄，就能證明本案係警察違法辦案。從而，原確定判決有刑事訴訟法第420條第 1項第1款、第2款、第6款事由，爰依法聲請再審等語。

二、按刑事訴訟法第420條第 1項第1款「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」，依同條第二項規定，其證明，「以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」，始得聲請再審。所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院 101年度台抗字第 586號判決意旨參照）。又按以原判決所憑之證言，已經證明其為虛偽者為理由，聲請再審者，須已經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之，刑事訴訟法第420條第1項第2款、第2項定有明文。又以偽證之刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者，固亦得聲請再審，但其刑事訴訟不能開始或續行之原因，仍應由聲請人於再審書狀內敘述理由，並附具證據提出於管轄法院，始屬適法（最高法院26年滬抗字第2號判例意旨參照）。

三、復按刑事訴訟法第420條第 1項第6款規定：有罪之判決確定後，有因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審。又為保障人民之訴訟救濟權利及促進真實之發現，同條第 3項規定刑事訴訟法第420條第 1項第6款所謂之「新事實或新證據」，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據而言。觀諸上開規定，乃以該等事實或證據為原確定判決所未調查斟酌者為限，倘原確定判決業已調查斟酌該等事實或證據，自非刑事訴訟法第420條第 1項第6款所謂之「新事實或新證據」。又再審係為調和實體的真實與判決具體的法的安定性之矛盾而設，乃獨立於上訴制度之特別救濟程序（最高法院93年度台抗字第98號、99年度台抗字第 442號裁定意旨參照），法律雖准許受判決人就已經確定之有罪判決再行爭執，然其得爭執之事由勢必予以限縮，以免使再審制度凌駕於上訴制度之上，而使上訴制度名存實亡，是故本於「例外從嚴」之法理，前揭事實、證據固不以絕對不須經過調查程序為條件，但仍須就證據本身形式上觀察，顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪或較輕之判決者為限，受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備此要件加以審查。

四、經查：

㈠聲請人前因毒品危害防制條例案件（下稱本案），經檢察官提起公訴（臺灣士林地方法院檢察署 105年度毒偵字第2146號）後，先經臺灣士林地方法院 105年度審易字第2405號判判處聲請人有期徒刑10月。嗣經聲請人上訴，並經本院 106年度上易字第 303號判決上訴駁回，因屬不得上訴於第三審法院之案件，而告確定，有判決書在卷可按。

㈡聲請再審意旨認原確定判決憑以認定本件搜索過程為合法之錄音錄影內容為偽造之證據云云，然再審聲請人並未提出該等證物業經法院判決確定為偽造或變造之證明，亦未就刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之原因於再審書狀內敘述理由，並附具證據提出於本院，核於前揭刑事訴訟法第 420條第1項第1款所定要件不符，聲請意旨徒憑己意，以搜索過程之錄音錄影未經其閱覽即推認係屬偽造，自非可採。且觀諸聲請再審意旨，無一提及原判決所憑證言係屬虛偽之情，聲請再審意旨漫指本件有刑事訴訟法第420條第 1項第2款再審事由云云，核屬誤會。

㈢另聲請再審意旨以伊所簽自願搜索同意書係在警局所簽立，並非在案發當場所簽立，爭執本件搜索過程違法云云。惟按刑事除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，是受搜索人出於自願性同意搜索者，執行人員固應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，實務上多以「自願受搜索同意書」代之，然此等程序之違反，亦僅生因而取得之證據是否無證據能力之爭議，需經法院權衡後定其證據能力之有無，尚非當然無證據能力；況學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用，刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的，是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第 2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用，惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照），聲請人所以經原確定判決認定有施用第二級毒品犯行，除前揭搜索扣押之第二級毒品甲基安非他命 1包外，尚有被告於警詢、偵訊、原審及本院時之自白、採集尿液之濫用藥物檢驗報告等為證，此等證據均由於個別獨立之合法偵查作為所取得，與先前之搜索扣押程序不生前因後果關係，依前開說明，自有完足之證據能力，以上開證據能力完足而無爭議之證據，亦得據以認定被告施用第二級毒品犯行，是聲請意旨所指自願受搜索同意書簽立時期之違法，自本身形式上觀察，顯然不足認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪或較輕之判決者，依前開說明，其此部分再審聲請自屬無理由。

五、綜上所述，再審聲請人聲請意旨所陳，均非適法之再審理由，從而本件再審難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。