臺灣高等法院106年度聲再字第66號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 106年度聲再字第66號

再審聲請人

即受判決人

鍾文智

送達代收人

薛宇君

上列聲請人因違反證券交易法案件，對於本院103 年度金上重訴字第16號，中華民國103 年11月19日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院102 年度金重訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第11569 號、102 年度偵字第846 0 號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請及補充理由意旨略稱：聲請人即受判決人鍾文智並無證券交易法第171 條第1 項第1 款之高買低賣證券犯行，本院103 年度金上重訴字第16號確定判決（下稱原判決），因發現下列新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之再審事由，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，聲請再審並請召開調查庭：

㈠主管機關迄今並未按「證券交易法第6 條第1 項」授權，核定「臺灣存託憑證」為證券交易法之「有價證券」。證券交易法第6 條第1 項對於何謂「有價證券」，以委任立法方式，授權主管機關必須行使「核定權」，財政部按證券交易法第6 條第1 項授權，以76年9 月12日（76）臺財證㈡字第900 號函（下稱財政部76年第900 號函）對「外國有價證券」核定「要旨：外國有價證券在我國境內從事募集、發行等投資服務應受我國證券管理法令之規範」、「主旨：外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券…均應受我國證券管理法令之規範」、「說明：依證券交易法第6 條第1 項規定辦理」（再審證2 ）。主管機關即金管會104 年11月9 日金管證發字第1040045954號函：「TDR （按，即臺灣信託憑證）係指存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證，係屬財政部76年第900 號公告核定之其他具投資性質之有價證券」（再審證3 ），即以財政部76年第900 號核定「外國有價證券」為證券交易法第6 條第1 項「有價證券」之函文，即為核定「臺灣存託憑證」為有價證券之依據。惟本院105 年度聲再字第36號裁定否定前揭主張，認為財政部76年第900 號函並非「臺灣存託憑證」之核定方式；主管機關應係以「外國人募集與發行有價證券處理準則」行使核定權（再審證4 ）。嗣立法委員蔡易餘曾以「立餘一字第10508250001 號函」就主管機關是否以「募發處理準則」（原名：「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」），核定「臺灣存託憑證」為證券交易法第6 條第1 項之有價證券；如否，主管機關究係何時、以何方式核定「臺灣存託憑證」為證券交易法之有價證券之議題詢問金管會（再審證7 ），金管會以105 年8 月30日金管證發字第1050036106號函回覆，「按財政部前依據證交法第6 條第1 項之授權規定，於76年第900 號公告核定：『外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範』。TDR 係指存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證，核屬前揭財政部公告核定之其他具有投資性質之有價證券」、「至所詢『募發處理準則』，係前財政部證券管理委員會（本會證券期貨局前身）為使TDR 在臺募集與發行有所遵循，依據證交法第22條第1 項之授權規定訂定之，就TDR 來臺申請發行並掛牌買賣進行規範」（再審證6 ），是以主管機關從未如司法機關所認為，曾改以「募發處理原則」核定「臺灣存託憑證」為有價證券；「募發處理準則」僅係申請發行並掛牌買賣之規範。然本案交易標的係「聯環公司」之「臺灣存託憑證」，單憑本案「聯環公司臺灣存託憑證契約」之契約內容（再審證5 ）可證「臺灣存託憑證」並非由「外國公司」即聯環公司所發行，而係由我國存託機構即「中國信託銀行」在我國所發行之獨立「有價證券」，要與財政部76年第900 號函所核定之「外國股票或外國其他具投資性質之有價證券」全然不同。

㈡監察院於105 年12月7 日召開財政及經濟、司法及獄政委員會聯席會議，決議認財政部76年第900 號函公告「其他具有投資性質之有價證券」逾越證券交易法第6 條第1 項核定權範圍，恣意擴大適用情形，不符行政權與立法權分立之份際，而有未洽，金管會應檢討改進核定權之具體作法，參見監察院105 年12月13日院台財字第1052230664號函及調查意見（再審證8 ），監察院並明確指摘司法實務以「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」，作為核定「臺灣存託憑證」為有價證券之依據，逾越法律授權界線，不符法律保留原則；司法機關對裁判歧異，應盡速謀求解決之道。

㈢臺灣臺北地方法院另案審理「臺灣存託憑證」與證券交易法之適用關係時，亦認證券交易法第6 條第1 項後段、「募發處理準則」違反法律保留原則、授權明確性原則，並於105年12月12日向司法院大法官會議聲請解釋憲法並宣告違憲，參見臺灣臺北地方法院105 年12月12日104 年度金重訴字第16號、105 年度金訴字第29、34號釋憲聲請書第1 頁及司法院收文章（再審證9 ）。

㈣證券交易法第6 條第1 項雖授權主管機關得就核定當時已具體存在之有價證券，經由各別核定後，列入證券交易法範疇；然臺灣存託憑證實非金管會所稱「業經76年財政部函公告核定之『外國有價證券』」；況財政部於76年間函示時，「臺灣存託憑證」根本尚未存在（註：我國第一檔臺灣存託憑證〔TDR 〕福雷電，遲至87年始首次發行，見證交所上市二部100 年5 月3 日發表之「不可不知的臺灣存託憑證～TDR」簡報第9 頁即再審證10），遑論斯時即可經財政部預先核定公告為「外國有價證券」。

㈤另參諸最高法院103 年度台上字第2256號判決（再審證11）、最高法院105 年度台抗字第70、583 、615 、686 、803、925 號裁定（再審證12至17）等7 則刑事裁判對本案三大重要爭點即①「臺灣存託憑證」是否屬「外國有價證券」而為財政部76年第900 號函所核定、②主管機關是否以具法規命令性質之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」（原名稱：募集與發行臺灣存託憑證處理準則）核定「臺灣存託憑證」為證券交易法第6 條第1 項之「有價證券」及③101 年1 月4 日增訂之證券交易法第165 條之2 規定是否適用於「臺灣存託憑證」等節，法律見解各異，或有未於裁判理由明白交待，或有同一裁判理由矛盾，上開7 則裁判顯有認事用法之重大違誤，均不足採納，請避免上開7 則最高法院裁判理由不備或矛盾之違誤再次發生，否則訴訟救濟制度設計將蕩然無存！

㈥立法委員羅明財、蔡易餘均曾就本案之三大爭點即：①臺灣信託憑證（TDR ）是否曾經過證券交易法第6 條第1 項之明文函示核定，而為適用證券交易法之有價證券、②101 年1月4 日增訂之第165 條之2 所指第二上市櫃公司是否就是指臺灣信託憑證、③募發處理準則是否為主管機關為有價證券核定之方式之一等問題分別函詢金管會，金管會分別於104年11月、105 年8 月函覆說明：TDR 已按證券交易法第6 條之1 於76年第900 號函核定為有價證券，該函的內容則是指「外國之股票、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券」，金管會並解釋謂「TDR 也就是外國之其他具有投資性質的有價證券」，亦即金管會認定TDR 為外國有價證券，因TDR 已於76年核定，不因證券交易法於101 年增訂第165 條之2 而有適用證券交易法與否之問題，至募發處理準則為規範後續申報募集與發行事宜，非金管會行使核定權之法源或方式。另105 年10月立法委員蔡易餘就證券交易法第165 條之2 規範對象為何質詢金管會主委，證期局局長王詠心答稱，165 條之2 規範台灣信託憑證，也就是TDR 。另聲請人亦就三大爭議尋得許多資料及3 位專精證券交易法之學者、3 位參與提案修正證券交易法第165 條之2 立法委員所出具之法律意見書及聲明書證稱，TDR 於101 年增訂第165條之2 以前，因未經主管機關核定，不適用證券交易法；101 年增訂該條後，TDR 才有證券交易法之適用，否則違反罪刑法定主義。以上三大爭議最高法院檢察署與最高法院之法律見解亦不一致，甚有與金管會見解衝突者，例如最高法院檢察署認為證券交易法第165 條之2 之規範對象與TDR 無涉，與證期局長於立院備詢時答稱證券交易法第165 條之2 之規範對象就是TDR 之意見相左。另最高法院之抗告裁定，有2 則未就此表示意見、另2 則認為TDR 非外國有價證券，有2 則認為TDR 係外國有價證券，甚有同一法官承審2 案而認定不同之情況。此種法律見解不一之情況，係因非常上訴與再審均係書面審理，因未能開庭所致，請傳喚聲請人及6 位新證人。

㈦臺灣信託憑證如為外國有價證券，則在金管會按證券交易法第6 條之1 核定之財政部76年第900 號函範圍內，如非外國有價證券，則代表臺灣信託憑證未曾被明文核定過，直至101 年1 月4 日增訂第165 條之2 規定才被修法核定為有價證券。例如台積電為我國公司，在美國委託花旗銀行為發行人，依據美國法律發行美國存託憑證( ADR)，ADR 在我國被定為外國有價證券，同理，外國公司來台發行臺灣信託憑證委託我國存託機構（銀行）作為發行人，並依據我國法律發行臺灣信託憑證，金管會怎麼會認為臺灣信託憑證為外國有價證券？邏輯不通。因為ADR 為外國有價證券，即適用金管會制定之證券商受託買賣外國有價證券管理規則，然臺灣信託憑證確不是用該規則，是以臺灣信託憑證非外國有價證券。況臺灣信託憑證發行人為我國存託銀行，並依據我國法律發行，自發行人及法律依據來看，臺灣信託憑證怎會是外國有價證券？又外國來台上市分為第一上市櫃及第二上市櫃，第一上市櫃屬外國有價證券，然而第二上市櫃公司係因該公司在其他國家掛牌上市後，再選擇臺灣為第二個上市國家，發行過程為公司將原始股票存放於保管機構，再由保管機構與存託機構（銀行）簽約，並委由存託機構為實際發行人，依據中華民國法律發行另外一種有價證券，此種非以原始股票，並委由存託機構間接發行之另一種本國有價證券，實非外國有價證券。最高法院103 年度台上字第2256號判決亦明確指出臺灣存託憑證就是第二上市櫃公司委由存託機構在臺灣發行的有價證券。101 年5 月3 日證交所簡報亦指出第二上市櫃公司即是臺灣存託憑證。又主管機關於79至99年間，曾依證券交易法第6 條之1 規定，以五則函示核定有價證券，從未以募發處理準則之方式核定任何有價證券，募發處理準則之母法為證券交易法第22條。而核定有價證券之法源為證券交易法第6 條，非證券交易法第22條，此已逾越法律授權明確性。又金管會於100 年年報中刊登為推動外國公司來台上市，研擬修正證券交易法，以符合罪刑法定主義及法律明確性，是當時金管會亦承認TDR 並未核定。

㈧參考證券交易法第165 條之2 修法歷程，自立法院公報第99卷第70期開始，有9 位立法委員提案增訂第165 條之2 。立法委員就臺灣信託憑證相關問題及適法性問題質詢時任金管會主委陳裕璋，陳主委就臺灣信託憑證是否核定為有價證券隻字未提，因此立法委員提案增訂第165 條之2 。因為當時金管會對臺灣信託憑證確未明文核定為有價證券，始有其後之質詢、提案、增訂第165 條之2 。設若當時陳主委提出金管會已按證券交易法第6 條之1 規定在76年第900 號函將臺灣信託憑證核定為適用證券交易法之有價證券，又何必修法。

㈨全國司法改革國是會議106 年3 月7 日召開第二組會議，決議通過建立「裁判憲法審查」制度，未來確定判決之被告或當事人，可聲請司法院大法官會議審查，若司法院大法官會議認定確定判決之見解違憲，可將個案發回重新審理。相關報導可見自由時報106 年3 月7 日「司法分組會議通過大法官可審查個案」、中國時報106 年3 月7 日「第四審？吳威志》大法官主動護憲，是時候了」、中國時報106 年3 月7日「司法重大變革，大法官可審查個案」、聯合報106 年3月7 日「新聞眼/ 大法官第四審？冤案救濟管道？」、風傳媒106 年3 月7 日「『不再含淚駁回』司改國是會議第二組決議：大法官可審查個案是否違憲」等（再審證18至22），懇請審酌原判決見解確有違憲之情，准予再審云云。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3 項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104 年度台抗字第125 號、104 年度台非字第23號判決意旨參照）。次按再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434 條第2 項定有明文。又按刑事訴訟法施行法第7 條之8 第2 項規定，前項情形，經聲請人依刑事訴訟法第431 條第1 項撤回，或經法院依刑事訴訟法第434 條第1 項裁定駁回後，仍適用刑事訴訟法第431 條第2 項、第434 條第2 項規定。參照立法理由說明，第1 項情形，於104 年1 月23日修正通過之刑事訴訟法施行後聲請再審，經聲請人撤回或經法院認為無再審理由而裁定駁回者，既經法院依修正後新法加以審酌，為避免以同一事由重複聲請再審，浪費司法資源，自仍有適用第431 條第2 項、第434 條第2 項規定之必要。其中所稱「同一原因」，係指同一事實之原因而言；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434 條第2 項、第433 條亦分別定有明文。

三，經查：

㈠聲請再審意旨及補充理由固提出如附表編號2 至6 、10至14（依聲請書及補充理由書狀原編號羅列）等證據，以證明主管機關迄今並未按「證券交易法第6 條第1 項」授權，核定臺灣存託憑證為證券交易法之有價證券，臺灣存託憑證並非證券交易法第6 條第1 項所稱之經主管機關核定之其他有價證券，臺灣存託憑證非金管會所稱業經76年財政部函公告核定之「外國有價證券」，且證券交易法第165 條之2係於101年1 月4 日增訂，聲請人於99年為本件行為時，該法並無處罰規定，應受無罪之諭知云云。然查，聲請人曾分別以上開同一原因及事證，先後聲請再審，嗣均經本院認其聲請為無理由，分別以①104 年度聲再字第553 號裁定予以駁回，再由最高法院以105 年度台抗字第803 號裁定駁回其抗告確定（聲請再審所提事證，詳如附表A 欄所示）。②105 年度聲再更㈠字第2 號裁定予以駁回，再由最高法院以105 年度台抗字第615 號裁定駁回其抗告確定（聲請再審所提事證，詳如附表B 欄所示）。③105 年度聲再字第36號裁定駁回，並經最高法院以105 年度台抗字第583 號裁定駁回其抗告確定（聲請再審所提事證，詳如附表C 欄所示）。④105 年度聲再字第232 號裁定駁回，嗣由最高法院以105 年度台抗字第686 號裁定駁回其抗告確定（聲請再審所提事證，詳如附表D 欄所示），俱經最高法院105 年台抗字第802 號裁定詳予比對指明。⑤聲請意旨提出附表編號1 至3 、6 、13等證據，亦經本院105 年度聲再字第360 號裁定予以駁回，再由最高法院以105 年度台抗字第925 號裁定駁回其抗告確定。⑥聲請意旨㈦以台積電ADR 為外國有價證券係因其發行人及法律依據，推論臺灣信託憑證非外國有價證券等情，前經本院104 年度聲再字第223 號、105 年度聲再更㈠字第2 號、105 年度聲再字第36、232 號裁定，以此僅為聲請人個人意見，因認非屬聲請再審之「新證據」。至聲請人復以金管會100 年年報為證據，主張當時金管會亦承認臺灣信託憑證未經核定，然經本院105 年度聲再更㈠字第2 號裁定以此與聲請人所提之再審理由無涉、無從佐證聲請人所提再審理由，而予駁回。⑦聲請意旨㈥、㈧另主張因臺灣存託憑證於修法前並無證券交易法之適用，乃增訂證券交易法165 條之2 之規定云云，並提出證券交易法增訂條文、立法理由及立法委員之書函（附表編號7 ）等新證據，然均經本院104 年度聲再字第533 號、105 年度聲再更㈠字第2 號、105 年度聲再字第36號裁定，以聲請意旨此部分容有誤解證券交易法第165條之2 之規範對象及立法意旨，而予駁回在案，有各該裁定書附卷可稽。詎聲請人猶以同一原因及事證聲請本件再審，揆諸上開說明，其聲請再審程序顯然違背規定，其此部分聲請不合法，應予駁回。

㈡聲請意旨㈥固載稱另有證期局局長王詠心於立法院備詢時就證券交易法第165 條之2 規範對象為何之詢答內容，及聲請人尋得3 位專精證券交易法之學者、3 位參與提案修正證券交易法第165 條之2 立法委員所出具之法律意見書及聲明書；聲請意旨㈦以主管機關於79年至99年間之五則函示等為聲請再審之證據。惟遍查全卷，均未見聲請人提出上開資料，要屬未依法定程序檢具證據，此部分聲請再審之程序顯於法未合。

㈢聲請意旨㈡以監察院於105 年12月7 日決議認財政部76年第90 0號函公告「其他具有投資性質之有價證券」逾越證券交易法第6 條第1 項核定權範圍，恣意擴大適用情形，不符行政權與立法權分立之份際，而有未洽，金管會應檢討改進核定權之具體作法。惟按104 年2 月4 日修正公布之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款，規定有罪判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3 項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」此所稱「證據」，雖包含證據方法與證據資料，但析其種類，一般不出人證（含被告、共同被告與證人）、物證、書證、鑑定及勘驗等五項。而監察院就個案所作之調查報告，乃本於其監察權之行使而作為，屬其自行調查獲得之結論，對於享有審判獨立之法院而言，基於憲法分權、各權平等互重原則，並不當然具有拘束力，非上揭所稱之證據。因此，聲請人此部分提出之監察院調查報告非屬刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之「證據」。

㈣聲請意旨㈢所指附表編號9 之釋憲聲請書、聲請意旨㈨另提出附表編號18至22之各報就全國司法改革國是會議報導即時剪報資料，或為聲請人另案訴訟相關資料、報載司法改革國是會議就大法官職權事項之決議，核均顯與本件聲請再審之待證事項無涉，自證據本身形式觀察，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，尚無足動搖原判決犯罪事實之認定，顯非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂足以動搖原判決之新證據或新事實。

㈤聲請意旨㈤以附表編號11至17等各該裁判對本案三大爭點所持法律見解各異，或有未於裁判理由明白交待，或有同一裁判理由矛盾，上開7 則裁判顯有認事用法之重大違誤，均不足採納云云。經查，附表編號11至14分別於聲請人前開歷次聲請案件中提出作為聲請再審之部分理由，聲請人復以同一原因聲請再審，此部分聲請為不合法，已見前述。另附表編號15至17，經核均為聲請人歷次聲請再審經本院駁回後抗告至最高法院之抗告駁回裁定，又觀諸聲請意旨此部分主張，僅在敘述聲請人對於上開最高法院駁回聲請人抗告之裁定不服之個人意見，要非適法之再審聲請事由。

四、綜上所述，聲請人或以同一原因重複聲請再審、或未附具證據，而與法定程式不合；或所提出者並非「證據」、或屬對最高法院裁定不服之個人意見，其餘各項證據不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均顯不足以動搖原有罪判決之認定結果，經核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、同條第3 項之新事實、新證據之規定不符。是聲請人上揭聲請再審意旨，部分為不合法，部分為無理由，均應予以駁回。至聲請意旨另主張召開調查庭並就本案為言詞辯論云云。惟自形式觀察，本件聲請有前述不合法、無理由之情形，縱召開調查庭或行言詞辯論，就裁定結果亦無影響，而無必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項、第2項，裁定如主文。