臺灣高等法院107年度上易字第1121號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1121號

上訴人

即被告

謝國棟

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第2213號，中華民國107年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度毒偵字第1926號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝國棟前因施用毒品，經原審法院裁定送觀察、勒戒，於民國93年8 月5 日出所，由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以93年度毒偵字第321 號為不起訴處分確定。又於94年因連續施用第二級毒品案件，經原審法院分別以94年度簡字第242 號、94年度易字第1119號判決各處有期徒刑4 月、7 月確定，前案於95年2 月8 日易科罰金執行完畢，後案與其另犯藥事法案件經原審法院以94年度訴字第811 號判決所處有期徒刑5 月合併定應執行有期徒刑11月確定，入監執行至96年3 月3 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於106 年7月7 日9 時26分為警採尿回溯96小時內之某一時段，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因係受保護管束人，於106 年7 月7 日經採尿送驗，而悉上情。

二、案經士林地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及指定辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業經上訴人即被告謝國棟坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年7月25日濫用藥物檢驗報告、士林地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄各1份（見106年度毒偵字第1926號卷第2至4頁）可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，被告有施用第二級毒品甲基安非他命犯行甚明。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。查被告於93年施用毒品，經原審法院裁定送觀察、勒戒，於93年8月5日出所，復於翌年起多次施用毒品，經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可參，被告本件施用第二級毒品，距觀察、勒戒執行完畢釋放雖逾5 年，然其前已於5 年內再犯，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其於持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告因施用第二級毒品案件，經原審法院以103 年度易字第266 號判決處有期徒刑7 月，上訴後由本院以103年度上易字第2538號判決駁回上訴確定；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以103 年度易字第348 號判決處有期徒刑8 月，上訴後由本院以103 年度上易字第2555號判決駁回上訴確定；復因施用第二級毒品二件，經原審法院以103 年度審易字第1994號判決處有期徒刑7 月確定，上開3 罪嗣經合併定應執行有期徒刑1 年7 月確定（指揮書執畢日期為105 年11月5 日）；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以104 年度審易字第1313號判決處有期徒刑9 月確定（指揮書執畢日期為106 年8 月5 日），經入監接續執行至105 年12月20日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄106 年7 月12日始縮刑期滿，此有本院被告前案紀錄表附卷足據，被告雖於假釋期間再犯本件，假釋應予撤銷，惟103 年間所犯各罪所合併定應執行有期徒刑1 年7 月部份，單獨計算已於105 年11月5 日執行期滿，縱因合併計算（接續執行）最低應執行期間而在徒刑執行中假釋，於此假釋期間再犯本件，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。故被告其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1 項，加重其刑（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，爰審酌被告曾因觀察、勒戒執行完畢，並經法院多次判處罪刑確定，仍犯本案施用第二級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告犯後雖一度否認，惟終於原審審理中坦承，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。至被告上訴稱其本身有精神疾病、對抗毒癮意志薄弱，請求改為戒癮治療，並請求輕判云云，惟查：被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒，執行完畢釋放至今雖逾5年，然其前已於5年內再犯，應依毒品危害防制條例第10條予以處罰，被告請求准予戒癮治療云云，並無理由；次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。