臺灣高等法院107年度上易字第1128號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1128號

上訴人

即被告

莊定秋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審易字第3452號，中華民國107 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第6817號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊定秋前因：施用毒品案件，經原審法院以102 年度易字第2867號判決判處有期徒刑7 月，經本院以102 年度上易字第2530號判決駁回上訴確定；②施用毒品案件，經原審法院以102 年度審易字第178 號判決判處有期徒刑7 月，經本院以102 年度上易字第2675號判決駁回上訴確定；③偽造文書案件，經原審法院以103 年度易緝字第104 號判決判處有期徒刑4 月確定；前揭①、②十③之罪刑，經原審法院以104 年度聲字第3073號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定。復因偽造文書案件，經原審法院以103 年度審簡字第1428號判決判處有期徒刑3 月確定，並與前揭定應執行有期徒刑1 年4 月部分入監接續執行，於民國105 年1 月19日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知戒絕毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年7 月18日19時許，在新北市板橋區某處友人住處內，將甲基安非他命置於扣案之吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於同月20日20時25分許，其駕車停放於新北市板橋區板城路環河地標旁，因行跡可疑，為警攔檢盤查，並在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用甲基安非他命之犯行前，即自願同意警方搜索，經警當場扣得其所有，供其為本件施用第二級毒品犯行之磅秤及吸食器各1 個，且於警詢時亦主動供承本件施用第二級毒品犯行，而自願接受裁判。

二、案經新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論終結前，除上訴人即被告莊定秋（下稱被告）爭執下述自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、（尿液）勘察採驗同意書，抗辯本件係警方違法搜索、違法採尿外（見本院卷第36頁反面、第47頁反面、第57頁反面），檢察官、被告均不爭執下述審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

三、至被告雖爭執上揭自願受搜索同意書及（尿液）勘察採證同意書等證據能力。惟查：

㈠被告警詢時供稱：警方於現場製作搜索同意書及搜索扣押筆錄是經我確認無訛簽名，警方製作採尿同意書也是我本人簽名捺印，警方於106 年7 月21日12時40分，在板橋分局板橋派出所，提供乾淨空瓶兩瓶予你採尿，是我親自排放捺印指印並於你本人面對封籤，警方詢問時我時，我意識清楚，警局採尿封緘的尿液是我親自排放、封緘等語（見毒偵卷第7、9 頁反面）。

㈡另就卷附自願受搜索同意書（見毒偵卷第11頁）載明「本人出於自願同意於106 年7 月20日20時25分接受板橋分局員警搜索本人之身體、汽車（車號：0000-00 ）…特立此同意書」，及勘察採證同意書（見毒偵卷第21頁）載明「執行理由：因毒品案，有實施勘驗採尿之必要」、「勘察範圍：採集尿液」、「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，且均經被告簽名及按捺指印確認無誤。

㈢又本院當庭勘驗被告於106 年7 月21日之第一次及第二次警詢錄音光碟，全程未見被告有遭強暴脅迫或施以其他不正方法之情形，被告亦未表示警方實施搜索有何違法、或拒絕採尿等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第44頁。參以被告於偵查及原審審理時均未提及警方有未經其同意對其進行搜索及採尿之情事，以被告係智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，且有事實欄所載多次施用毒品前案紀錄，其在得以理解簽署自願受搜索同意書、勘察採證同意書之意思及效果，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下，警方既已詢問被告是否自願同意搜索及是否願意接受採尿，被告亦表示同意之旨，並配合警方對之進行搜索，經警扣得扣案磅秤及吸食器各1 個，以及自行排放尿液，經警採集後，當場由被告密封、捺印，搜索及採尿程序於法並無瑕疵。被告既已簽署自願受搜索同意書及勘察採證同意書，同意搜索及採尿送驗，要難謂有本案有未經被告同意而對其違法搜索、採尿之情事。

㈣綜上，被告上開所辯，顯不足採，本案確係經被告自願同意搜索及採尿送驗無誤，是本案執行搜索及採集尿液過程，並無違法或不當，被告爭執非法搜索、非法採尿云云，要無可採。從而，上揭自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採驗同意書等，認均應有證據能力。至被告聲請傳喚證警員「阿賢」到庭作證，證明其遭受淋水，而被迫非法採尿一節，因本案並無被告指稱遭警非法採尿之情已明，此部分核無調查之必要性，附此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見毒偵卷第8 頁、第46頁反面，原審卷第107 頁、第110 頁），又其於經警查獲後所採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法鑑定結果分別：呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/8/4，報告編號：UL/2017/70707003）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A1060833）（見毒偵卷第22、48頁）各1 份附卷可稽，且有磅秤1 個及吸食器1 個扣案可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。

二、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告前因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1858號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署；下同）檢察官以87年度偵字第19755 號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第3250號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年5 月31日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第935 號、89毒偵字第3783號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第2542號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月7 日因停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於91年10月3 日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；並經原審法院以91年度訴字第108 號判處有期徒刑1 年2 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月確定等情，是被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

參、論罪：查甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用。核被告所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用前持第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告有事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本件，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告於未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動供出其施用第二級毒品之犯行而接受裁判等情，有被告於板橋分局板橋派出所製作之警詢筆錄1 份附卷可稽（見毒偵卷第7頁），是被告合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審經詳細調查，以被告施用第二級毒品海洛因之犯行，罪證明確，並適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康及其自知事證明確而坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑6 月及諭知易科罰金之折算標準，並說明為警查獲時一併扣得之電子磅秤1 個及吸食器1 個，均係被告所有、供本件施用毒品犯行所用之物，業據被告坦認在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：被告不同意警方搜索汽車，主動拿出磅秤及吸食器，不能代表為現行犯，警方拘留被告至同月21日10時，無奈下才同意採尿，警方係非法搜索、非法採尿，請求改判無或從輕量刑云云。惟本件並無被告所指非法搜索、非法採尿之情形，已如前述。又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查本案執行搜索及採集尿液過程，並無違法或不當，已如前述，又原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，並以其為累犯、符合自首等情，而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失當之處。本件被告上訴，均無理由，應予駁回。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳文正偵查起訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。