臺灣高等法院107年度上易字第2140號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2140號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳俊豪

被告

洪竣佑

上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第289號，中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第242號、106年度偵緝字第327 0號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、有罪部分：

一、犯罪事實：陳俊豪與毛佳澄（業經原審以106年度審簡字第1590號判決判處有期徒刑6月確定）、洪竣佑（所涉加重竊盜部分無罪，詳後述）為朋友關係，陳俊豪於民國105年9月24日凌晨3時20分許，搭乘洪竣佑所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，與騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車之毛佳澄，行經張依玲所經營位在新北市○○區○○街000 號之檳榔攤時，陳俊豪與毛佳澄見該檳榔攤業已關門無人在內，認有機可趁，竟共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器毀壞門扇竊盜之犯意聯絡，由毛佳澄持客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危害，足供兇器使用之螺絲起子1 把，破壞該檳榔攤之木門內嵌之門鎖後（所涉毀損罪嫌部分，未據告訴），毛佳澄、陳俊豪2 人即進入該檳榔攤內徒手竊取張依玲所有、置於抽屜內之行動電話充電線3 條（價值新臺幣〈下同〉300元，起訴書誤載為800元，應予更正）及零錢110 元，得手後旋即離去。嗣因張依玲發現遭竊後報警處理，經警調閱現場監視器畫面而循線查悉上情。

二、證據能力之說明：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，被告陳俊豪於原審均未爭執其證據能力（原審卷第57、152-156 頁），嗣於本院準備程序及審理程序其均未到庭，亦未以書狀表示爭執，而檢察官於本院審理程序均未爭執該等證據之證據能力（本院卷第42 頁反面至43頁、第58-59頁），且該等證據經本院審酌認為並無違法取得之情況，自應有證據能力。

三、認定事實之依據及理由：上開犯罪事實，業據被告陳俊豪於偵查、原審審理時均坦承不諱（偵緝字第3270 號卷第33-34、54頁，原審審易卷第66頁，原審易字卷第54-55、108頁），核與告訴人張依玲於警詢中之指述、證人即同案被告毛佳澄於偵查及原審審理中證述之情節相符（偵字第12157 號卷第15-16頁，偵緝字第2251號卷第33頁，原審易字卷第94-96頁）；此外，復有新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局106年3月9日刑紋字第1060021586 號鑑定書各乙份、現場路口監視器翻拍照片2 張、本件檳榔攤採證暨監視器翻拍照片18張存卷足參（偵字第12157 號卷第25、81-85、147-151頁），足認被告陳俊豪之任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪：

㈠、被告陳俊豪持以犯案所用之螺絲起子，係質地堅硬之金屬製品，且足以破壞本案檳榔攤木門內嵌之鎖，客觀上當足以持以危害他人生命、身體之安全，自屬兇器無疑。是核被告陳俊豪所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪。被告陳俊豪與同案被告毛佳澄間，就本件加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴意旨固認被告陳俊豪本件所犯構成結夥三人以上竊盜罪，惟被告洪竣佑於毛佳澄、被告陳俊豪行竊時，並無把風或分擔本件竊盜部分犯行之行為（詳後述被告洪竣佑無罪部分），故起訴意旨認被告陳俊豪係結夥三人以上竊盜，尚有誤會，惟此部分僅係加重條件之減縮，自毋庸變更起訴法條。

㈡、被告陳俊豪前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100 年度易緝字第108號判決判處有期徒刑7月確定；又因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第1538號判決判處有期徒刑6 月確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第1501號判決判處有期徒刑4月確定，上開3罪，嗣經該院以101年度聲字第3225號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定；另因施用毒品案件，經該院以101 年度簡字5735號判決判處有期徒刑5 月確定，再與前開所定應執行之刑接續執行，經縮刑後於103年1月15日徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、駁回上訴之理由：

㈠、原審認被告陳俊豪罪證明確，依刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4 項規定，審酌被告陳俊豪前有竊盜、偽造文書、詐欺、違反毒品危害防制條例等多項前科，素行不良，雖正值青壯，卻不循正當途徑獲取財物，且其已有多件竊盜犯行經法院判處徒刑並執行完畢之紀錄，竟再次為本件犯行，不僅對他人造成財產法益之侵害，亦對社會秩序造成一定程度之危害，實屬不該。並衡量被告陳俊豪之犯罪動機、目的、手段、所竊取財物之價值，及其犯後坦承犯行，惟迄未賠償告訴人損害之犯後態度，兼衡其國中畢業之智識程度、無業、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月。另說明：⑴未扣案之行動電話充電線3 條，係被告陳俊豪與同案被告毛佳澄為本件竊盜犯行之犯罪所得，又被告陳俊豪自承上開充電線3條均為其所分得（原審易字卷第101頁），自應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵另本件竊得之現金110元，被告陳俊豪表示係用以購買泡麵2包，其與毛佳澄各食用1包等語（原審易字卷第158頁），故被告陳俊豪所食用價值55 元之泡麵1包自屬本件犯罪所得變得而為其所分得之物，亦應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶至毛佳澄用以破壞門鎖之螺絲起子1 把，因未扣案且無證據證明仍屬存在，亦非違禁物或依法應義務沒收之物，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告陳俊豪上訴認原判決量刑過重等語；然按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；參酌原審於本案量刑時，已考量被告陳俊豪之犯罪情節、所生危害、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，予以量刑，既未逾越法定範圍，又無濫用其職權而有違罪刑相當原則，所為量刑難謂有何不當；況刑法第321 條第1項加重竊盜罪之法定最低本刑為有期徒刑6月以上，被告陳俊豪又為累犯，本案復有同時違犯刑法第321條第1項第2、3款兩種加重條件之情；是原審就被告陳俊豪所犯之加重竊盜罪，量處有期徒刑7 月，經核並無違法或不當之處。綜上所述，被告陳俊豪之上訴並無理由，應予駁回。

六、被告陳俊豪經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告洪竣佑與被告陳俊豪、毛佳澄共同意圖為自己不法之所有，於105 年9 月24日凌晨3 時20分許，由被告洪竣佑騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載被告陳俊豪，被告毛佳澄則自行騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，3 人於行經告訴人張依玲所經營位在新北市○○區○○街000 號之檳榔攤時，見檳榔攤關門無人，竟持可作為兇器使用之不詳鐵製工具，破壞門鎖進入該檳榔攤內，竊取告訴人所有放置於抽屜內之行動電話充電線3條及現金110元。因認被告洪竣佑涉犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、公訴人認被告洪竣佑涉犯上開罪嫌，係以告訴人於警詢時之指述、證人即同案被告毛佳澄於偵查中之證述、監視器翻拍照片6 張、車輛詳細資料報表、勘察採證同意書及新莊分局現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局106 年3月9日刑紋字第1060021586號鑑定書等為其論據。訊據被告洪竣佑固承認有於案發當日騎乘機車搭載被告陳俊豪之事實，惟堅詞否認有何竊盜犯行。辯稱：當日陳俊豪、毛佳澄先到我租屋處聊天，後來我們一同騎乘機車至本件檳榔攤旁之7-11超商購買飲料，我在超商內待了約10幾分鐘，未前往檳榔攤，我不知道陳俊豪、毛佳澄有去偷東西，而我買完飲料離開超商時，陳俊豪、毛佳澄有走過來叫我開啟車廂，並把一個用外套包起來的物品放到我的車廂內，回去後我有問是什麼東西，等他們拿出來我才知道是充電線跟零錢，毛佳澄有用竊得之零錢拿去買2包泡麵，我自己有錢，沒有食用他買的泡麵。我沒有跟他們討論偷東西的事情等語。

四、經查：

㈠、被告洪竣佑於105 年9月24日凌晨3時20分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載同案被告陳俊豪，與同案被告毛佳澄騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，行經告訴人張依玲所經營位在新北市○○區○○街000號檳榔攤附近之7-11 便利商店時，被告洪竣佑即停下機車，進入該便利商店購物；另同案被告毛佳澄用以破壞上開檳榔攤門鎖之螺絲起子，係於案發前4、5日自被告洪竣佑處取得等情，業經證人即同案被告毛佳澄、陳俊豪於偵查及原審審理時證述明確（偵緝字第2251 號卷第33頁，偵緝字第3270號卷第33-34、54頁，原審易字卷第54-55、91-103 頁），並為被告洪竣佑所不爭執（偵緝字第3270號卷第55-56頁，原審易字卷第60-61頁），此外，復有現場路口監視器翻拍照片2 張附卷足憑（偵字第12157號卷第25頁），此部分之事實首堪認定無誤。

㈡、證人即同案被告陳俊豪固於偵查中曾稱：洪竣佑於案發時有站在該檳榔攤旁把風等語（偵緝字第3270號卷第54頁）；然觀其前後完整之證詞內容係稱：本案是臨時起意，我們去便利商店買飲料時，毛佳澄拿螺絲起子破壞門鎖進去，洪竣佑在旁邊把風沒有進去，我有跟著進去，拿了現金跟傳輸線等語（偵緝字第3270號卷第54頁）；是本案既係經過案發現場時臨時起意為之，則證人陳俊豪所謂之「把風」真意為何？究係僅單純在場或在旁觀看，或有共同竊盜之意在場注意是否遭人發現，而警示同夥逃離，牽涉到被告洪竣佑在法律評價上，僅係單純知情、在場，抑或有竊盜之犯意聯絡或行為分擔，此部分即需再予究明。參酌證人陳俊豪於原審審理時證稱：當天我過去檳榔攤時毛佳澄已經把檳榔攤的門破壞好了，已經可以開了，沒有印象洪竣佑有走到檳榔攤，洪竣佑是後續分傳輸線的時候知道（行竊之事），之前他不知道，我們在7-11買東西，因為毛佳澄不在，我先走出7-11，看到毛佳澄的車就去檳榔攤找他，洪竣佑還在7-11，最後的傳輸線三條都是我拿走的等語（原審易字卷第100-103 頁），則依證人陳俊豪於原審所述，被告洪竣佑事前不知同案被告毛佳澄要去檳榔攤行竊，行竊過程中被告洪竣佑係在7-11買東西，行竊得手後被告洪竣佑方始知悉，則依證人陳俊豪於原審所證，即無從認定被告洪竣佑主觀上有共同行竊之犯意，客觀上並有分擔行竊之行為。

㈢、同案被告毛佳澄固於偵查時以被告身份供稱：被告洪竣佑於案發前4、5日有拿一個頭尖尖的、自己磨的鐵製工具給我，我跟陳俊豪去把檳榔攤門鎖弄壞掉後，進去偷了現金跟傳輸線等語（偵緝字第2251號卷第33頁），然被告洪竣佑自始否認有共同行竊之意以及行為分擔，則依同案被告毛佳澄上開供述，既未提及被告洪竣佑於行竊中有何行為分擔，自不足以證明被告洪竣佑有共同行竊之犯意與行為。再參諸證人毛佳澄於原審證稱：案發前4、5天洪竣佑給的鐵製工具，我也不知道要幹嘛，就先放在車上，當天3 人出門說要去繞繞，沒有特定目的，...我們沒有討論行竊要如何分工，...當天先將機車停在7-11買東西，後來我剛好看到檳榔攤就把車騎走，我去檳榔攤時，其餘被告二人還在7-11買東西，我在檳榔攤時，只有陳俊豪過來，洪竣佑就在7-11門口。洪竣佑在我和陳俊豪行竊的過程中，他是走過去檳榔攤那邊再走回來7-11門口。我在準備破壞門時，有看到洪竣佑走過來。洪竣佑走過來看看又走回去，也沒問我們什麼，他過來看的時間我忘記了，我一直在用門，我用那個門用了十分鐘吧，洪竣佑離開時我還在用那個門。洪竣佑走到檳榔攤看到我破壞門時，沒有再跟我或陳俊豪聊天，洪竣佑看一下就走了，...我不知道洪俊佑知不知道，...一開始在7-11 看到檳榔攤，就討論檳榔攤可不可以打開，... 洪竣佑機車一直停在7-11前面，他是走過來檳榔攤又走回去7-11，7-11和檳榔攤大概隔了10幾20公尺等語（原審易字卷第91-98 頁）；則依證人毛佳澄所述，案發當日其係臨時起意行竊，自無法認定被告洪竣佑於4至5日前將螺絲起子交給同案被告毛佳澄，係基於竊盜之犯意為之；又被告毛佳澄當日係自行從7-11前往檳榔攤行竊，事前並未討論行竊之分工行為，則其既未邀約被告洪竣佑一同前往，亦難認定被告洪竣佑有何共同行竊之分擔行為；至被告洪竣佑發現同案被告毛佳澄離開7-11後，雖曾前往檳榔攤觀看，然被告洪竣佑短暫停留旋即離開返回7-11，亦未將自己之機車騎至檳榔攤旁等待，由此足見被告洪竣佑並無把風之意，蓋被告洪竣佑若有共同行竊而避免同夥遭人查獲之意，理應在檳榔攤旁守候觀察周圍動靜，亦應將自己之機車騎至檳榔攤旁，以利得手後迅速逃離現場，然被告洪竣佑前往檳榔攤後卻未與同案被告毛佳澄或陳俊豪交談，旋即返回7-11，自難認定其有共同行竊之意甚至分擔把風行為之情。

㈣、原審勘驗案發地點附近之7-11前之道路監視器錄影內容，勘驗結果為：

⑴03：16：11秒許，洪竣佑騎乘機車（下稱A 機車）搭載陳俊豪自畫面右下角騎至畫面左下方停住，被告毛佳澄則騎乘另台機車（下稱B車）隨後至A車右方；

⑵03：16：19秒許，洪竣佑將A車停妥，並站在A車右前方、陳俊豪之後方，毛佳澄則面向陳俊豪而與陳俊豪對話；

⑶03：16：21至03：16：25秒許，毛佳澄仍面向陳俊豪，而與陳俊豪對話，洪竣佑則站立在旁，無法確認洪竣佑有無參與其2人之對話；

⑷03：16：27 至03：16：30秒許，洪俊佑自A車後方走向畫面左下角，毛佳澄向洪俊佑打招呼後即騎乘B 車離開，洪俊佑、陳俊豪亦自畫面左下角離開，直至檔案結束即03：17：48秒，均未見該3 人之身影等情，有原審勘驗筆錄暨所附翻拍照片存卷可佐（原審易字卷第151-152頁、第161-167頁）。佐以原審依職權查詢卷附道路監視器翻拍照片所示案發前被告洪竣佑等3 人停車地點之GOOGLE街景圖，及道路監視器翻拍照片（偵字第12157 號卷第25頁，原審易字卷第65頁），顯示被告洪竣佑等人之行車方向係先路過本件檳榔攤附近之統一便利商店，並非先路過本件檳榔攤；且依勘驗結果可知被告洪竣佑之機車於案發期間均停放在便利商店前並未移動，同案被告毛佳澄則有移動機車，亦佐證人毛佳澄上開證述屬實。又依上開勘驗內容，僅見同案被告毛佳澄於案發前曾與同案被告陳俊豪在7-11前方談話，未見被告洪竣佑一同討論，自亦無足認定被告洪竣佑有參與討論共同行竊之事。

㈤、本案在現場採集之指紋，僅比對出與同案被告毛佳澄相符者（偵字第12157卷第81-83頁）；再觀諸現場監視器翻拍照片，僅見同案被告毛佳澄撬開門鎖入內，同案被告陳俊豪原在外觀看，之後亦入內檢視搜尋財物，有翻拍照片附卷為憑（偵字第12157卷第151頁）；凡此均不足以證明被告洪竣佑共同涉案。至於竊得物品之分配，同案被告陳俊豪於原審供稱係由其與被告毛佳澄取得（原審易字卷第101、158頁）。至證人毛佳澄於原審審理時雖先稱：3 條充電線給被告陳俊豪、洪竣佑2 人，另被告洪竣佑分到的錢我忘了，大概幾十元吧等語（原審易字卷第90頁）；其後又改稱：我們偷到的錢都是1 元的零錢，錢好像係拿去買吃的東西，買了2、3包泡麵，3 個人一起吃等語（原審易字卷第98頁），是其就零錢之分配方式前後所述不一；又與同案被告陳俊豪所述及被告洪竣佑所供歧異，自難採憑。縱認被告洪竣佑事後有分得部分贓物，且有打開機車車廂供同案被告毛佳澄放置贓物之情，然此亦屬有無收受贓物之問題，而與竊盜犯行之認定無涉。自難僅憑證人毛佳澄上開具有瑕疵之證詞，遽認被告洪竣佑有分得任何贓物，進而推認被告洪竣佑有為取得贓物而參與本件竊盜犯行之情事。

五、綜上所述，依公訴人所提出之證據，僅能證明被告洪竣佑有騎乘機車搭載被告陳俊豪至案發地點附近之7-11，復於案發時間短暫在旁觀看之情，尚不足以證明被告洪竣佑事前已與同案被告毛佳澄、陳俊豪達成合意共同行竊，或事中有分擔把風之犯行，而得確信被告洪竣佑有共同參與本件竊盜犯行之情。此外，復無其他積極證據足資證明被告洪竣佑有檢察官所指之竊盜犯行，依法自應為無罪之諭知。

六、維持原判決之理由：原審揆諸前揭法條及判例意旨，以不能證明被告洪竣佑有公訴意旨所指之上揭加重竊盜犯行，對其為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨猶以證人即同案被告陳俊豪、毛佳澄均證稱：洪竣佑有站在旁邊把風，洪竣佑是知情的等語，衡以證人毛佳澄所犯本案，業經判決有罪確定，證人陳俊豪亦坦承竊盜犯行，其等自無甘冒偽證罪責誣陷被告洪竣佑之必要。證人陳俊豪雖於審理時翻供，應係出於袒護被告洪竣佑所為；證人毛佳澄於原審審理時明確證稱：其等3 人在7-11前討論行竊事宜，且被告洪竣佑於著手本案竊盜犯行前，即將磨製完成之行竊工具交付予同案被告毛佳澄，佐以同案被告毛佳澄有多次竊盜前科，顯見被告洪俊佑於交付工具當下，已有預見同案被告毛佳澄勢必會以該工具用於行竊，被告洪竣佑自應該當竊盜罪嫌等語。惟被告洪竣佑自始否認竊盜犯行，而經完整檢視證人毛佳澄、陳俊豪於偵、審中之證詞，前後比對，佐以卷內監視器翻拍照片、監視器勘驗結果等證據相互勾稽，仍不足以認定被告洪竣佑事前即有行竊之犯意聯絡，事中有把風之行為分擔，而得認其有共同竊盜犯行等節，業據本院一一詳述理由如前，是檢察官猶執前詞上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王筱寧提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。