臺灣高等法院107年度上易字第275號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第275號

上訴人

即被告

張文馨

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審易字第2978號，中華民國106 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5619號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張文馨前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第13號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由該院以88年度毒聲字第2469號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以89年度毒聲字第1882號裁定停止戒治出所併付保護管束，迄89年9 月7 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第282 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第2432號判處有期徒刑4 月確定。猶不知戒除毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年2 月18日晚間某時，在新北市友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月21日晚間7 時20分許，在同市○○區縣○○道0 段0 號火車站前，另案為警緝獲；並經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局板橋分局訴請臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第49、59頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，仍均有證據能力。

二、訊之被告張文馨就其有於上開時、地施用第二級毒品之事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵字第5619號卷第36至37頁，原審卷第44至47頁、本院卷第49、59頁反面），而其為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見毒偵字第4657號卷第23頁、第25頁），足認被告自白與事實相符，應值採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其持有甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因①竊盜案件，經臺灣南投地方法院以99年度審投刑簡字第397 號判處有期徒刑3 月確定；②施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以99年度審易字第54號判處有期徒刑5 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上易字第851 號判決駁回上訴確定；嗣上開①②案件，經臺灣高等法院臺中分院以100 年度聲字第2393號裁定應執行有期徒刑7 月確定。③施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度易字第185 號判處有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上易字第856 號判決駁回上訴確定；④竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度簡字第359 號判處有期徒刑4 月確定；⑤施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度易字第1217號判處有期徒刑8 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上易字第814 號判決駁回上訴確定；⑥施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以100 年度投刑簡字第190 號判處有期徒刑6月，嗣經撤回上訴確定；⑦施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度中簡字第1506號判處有期徒刑6 月確定；⑧施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度易字第338號判處有期徒刑7 月確定；嗣上開③至⑧案件，經臺中地院以101 年度聲字第1428號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定，與上開應執行有期徒刑7 月接續執行，於103 年8 月19日縮刑假釋出監付保護管束，於103 年10月16日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈡原審同此認定，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項前段規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，實屬不該；考量其犯罪動機、目的，其手段僅戕害自身健康，對社會造成之危害尚非直接，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，科予過重之刑期，將使施用毒品者因長期監禁而脫離家庭、社會及工作，與親友關係疏離，增加將來再社會化之困難，於戒癮後易因逃避現實而再犯，並非妥適；兼衡其犯後坦承犯行，及其智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 月。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：被告是在員警未發現前就主動配合採尿，並且主動告知員警其有通緝之案底，應有符合自首之要件。然原審卻仍判處有期徒刑9 月，實屬過重，請求法院撤銷原判決，從輕量刑等語。經查：

㈠按刑法第62條所定自首減刑規定，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。本件被告係因另案經臺灣臺北地方檢察署發佈通緝，於106 年2 月21日為警在新北市○○區縣○○道○段0 號火車站前查獲，而警方查獲被告後，有詢問被告:「（問:你第一次及最近一次使用毒品安非他命是於何時？何地？）被告答以: 我不記得，我不知道」等語明確（毒偵卷第12頁），足徵被告於為警因另案通緝而查獲之際，係向警方否認有施用毒品之舉甚明。警方係於將被告採尿送驗後，始查知被告有施用第二級毒品之犯行，被告乃於偵查中坦承上情，揆諸首揭說明，被告應僅係於偵查中自白有施用第二級毒品之犯行，然與刑法第62條自首之要件不合，無從據以減輕其刑。是被告上訴為無理由，自難准允，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。