臺灣高等法院107年度上易字第620號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第620號

上訴人

即被告

許充林

選任辯護人

洪維廷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審易字第2734號，中華民國107年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12309號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許充林知悉3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）、甲基安非他命均為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式取得摻有第二級毒品MDMA成分之透明膠囊1顆及第二級毒品甲基安非他命1包後，將之藏放在其所有之黑色包包內，並將該包包放在臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號3樓，供己所用之房間內（下稱本案房間）而持有之。嗣於民國106年5月24日中午12時45分許，經警持搜索票前往上址搜索，並扣得摻有第二級毒品MDMA成分之透明膠囊1顆（驗前淨重0.3030公克、驗餘淨重0.2791公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋實稱毛重0.6680公克，驗前淨重0.3640公克、驗餘淨重0.3638公克）而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告許充林及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第33頁反面至第35頁反面、第44至46頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固坦承本件警方搜索查獲毒品之房間為其所居住，惟矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未長期居住該處，當天係伊父親打電話給伊，說有警察要找伊，伊才回家；扣案毒品是警員在該房間搜到後，才叫伊過去看，所以伊不記得警員從哪裡搜到毒品，伊不知道為何會在本案房間搜到毒品云云。辯護人亦為被告辯稱：觀諸被告父親許菘宏於原審審理時之證述，可知被告之母親近2年因生病嚴重，很多國外親屬都會回來看被告之母親，甚至有專門從泰國回來照顧被告之母親，所以本案房間不是專屬被告，而是當成客房使用，且被告之父親曾向被告借用遭警方查獲毒品之黑色包包，被告泰國之表哥、表弟來臺灣時也會借被告的包包，自不能排除係被告以外之人將毒品放在被告之房間，被告主觀上根本不知本案房間有扣案之毒品，且被告尿液未驗出毒品反應，更無持有毒品之可能云云。然查：

⒈被告於警詢時供稱：警方於106年5月24日中午12時45分許，持臺灣臺北地方法院核發之106年聲搜字000704號搜索票前往本案房間搜索時，伊有在現場，警方在伊房間1個包包內查扣3個袋子，其中2個袋子分別有結晶體及1顆膠囊等語（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12309號卷【下稱偵卷】第5頁反面），核與證人即警員曾博裕之證述情節相符（見臺灣新北地方法院106年度審易字第2734號卷【下稱原審卷】第62至63頁），並有臺灣臺北地方法院106年聲搜字000000號搜索票（見偵卷第20頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第21至23頁）、現場監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第61至62頁）、扣案物品照片（見偵卷第63至65頁），且經原審勘驗「臺北市政府警察局蒐證光碟」並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第29至53頁）；而扣案之透明膠囊1顆及白色透明結晶塊1包，經送鑑驗結果，其中透明膠囊1顆（驗前淨重0.3030公克、驗餘淨重0.2791公克），檢出含有第二級毒品MDMA成分；透明結晶塊1包（含包裝袋實稱毛重0.6680公克，驗前淨重0.3640公克、驗餘淨重0.3638公克）則檢出含有第二級毒品甲基安非他命等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年6月8日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可佐（見偵卷第101頁正反面），是依上開被告於警詢之供述、證人曾博裕之證述及相關證據資料，足認警方確有於前揭時、地，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往本案房間搜索，並在該房間內之黑色包包中查獲含有第二級毒品MDMA成分透明膠囊1顆（驗前淨重0.3030公克、驗餘淨重0.2791公克）及含有第二級毒品甲基安非他命透明結晶塊1包（含包裝袋實稱毛重0.6680公克，驗前淨重0.3640公克、驗餘淨重0.3638公克）之事實，已臻明灼。

⒉被告於106年5月24日為警查獲之後，於警詢時供稱：警方在本案房間的1個包包查獲2個袋子，分別有結晶體及1顆膠囊，該包包係伊所有，伊都帶著該包包外出等語（見偵卷第5頁反面至第6頁）；又於偵查中供稱：伊於106年4月陸續搬回大安區住處（即本案房間）就住在該處，沒有其他人居住在本案房間等語（見偵卷第68頁反面）。證人即被告之父許菘宏於原審審理時證稱：被告最近這幾年都是住在本案房間，只有去年（105年）7、8月去新竹，到今年4月多回來，本案房間被搜索時很亂係因被告平時不整理房間，都是靠其母親整理；而本案房間臨時需要充當客房時，伊太太也會先收拾好，而住該房間的客人都是很信任的親友，不會亂動被告之東西；被告住新竹時本案房間是被告阿姨跟外婆在住，被告前往新竹居住期間仍會返家取物；警察到家中搜索時，被告已經搬回家中居住等語（見原審卷第57頁反面至第61頁正面）。證人即前往本案房間搜索之警員曾博裕於原審審理時證稱：當天係伊在本案房間桌櫃下方找到藏有毒品之黑色包包，包包內還有其他被告的文件、信件等語（見原審卷第62至63頁），而經原審勘驗執行搜索當天之錄影畫面結果：警方詢問被告父母被告使用之房間時，被告父母即帶警方前往觀看，待被告稍後返家，便與警員一同進入房間，該房間內堆放眾多被告物品，被告亦隨手拿起桌上之水、藥服用，且一一辨認警員訊問之物品，隨後警方在桌櫃下方尋獲藏有毒品之黑色包包，並取出供被告辨識，包包內亦有其他紙袋、文件，被告當場坦承包包為其所有，內含之信封、文件等物則是之前工作所留等情，亦有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第29至53頁）。是依上開被告警詢之供詞及證人許菘宏、曾博裕之證詞、警方執行搜索之錄影畫面，可知在警方持搜索票至被告家中搜索時，被告已搬回家中居住將近1個月之久，且警方開始進入本案房間搜索時，該房間甚為凌亂。而被告於警方搜索期間均在該房間觀看警方搜索，並於警員在本案房間桌櫃下方找到藏有毒品之黑色包包時，由警員取出給被告確認等情，堪認被告之房間於警方執行搜索時係由被告所管理使用而非充當客房，則警方在被告使用中之房間桌櫃下方尋獲被告所有之黑色包包，既為被告所有，應足認藏在該黑色包包內之毒品，均在被告實力支配之下，而屬被告所持有。況且，被告自承曾經施用大麻、搖頭丸（即MDMA）等語（見偵卷第69頁），被告對於第二級毒品MDMA、甲基安非他命，自當有所認識。是以，被告行為時係本於對扣案結晶體1包及膠囊1顆，分別為第二級毒品甲基安非他命、MDMA之認知下，而將之置於自身實力支配而持有，亦足認定。至被告另辯稱：伊並未長期住在該處，扣案毒品是警員在本案房間搜到後，才叫伊過去看云云；被告之辯護人為被告辯護稱：被告之母親近2年因生病嚴重，很多國外親屬都會回來看被告之母親，甚至有專門從泰國回來照顧被告之母親，所以本案房間不是專屬被告，而是當成客房使用云云，認屬卸責之詞，自非可採。

⒊被告之辯護人雖又為被告辯護略稱：被告之父親曾向被告借用遭警方查獲毒品之黑色包包，被告泰國之表哥、表弟來臺灣時也會借被告的包包，自不能排除係被告以外之人將毒品放在被告之房間，被告主觀上根本不知房間有扣案之毒品，且被告尿液未驗出毒品反應，更無持有毒品之可能云云。惟查：被告於警詢時供稱：「（問：該包包為你所有，為何你稱你不知道該毒品係何人所有？）因為我都帶著該包包外出，並不會全時都監控著，所以有沒有人碰我的包包我不會知道。」云云（見偵卷第6頁）；詎於偵查中則供稱：伊曾經使用過裝有毒品的包包，但很久沒有使用該包包，所以不知道裡面有放這些東西云云（見偵卷第68頁反面），即見被告就藏放毒品之包包的使用情形，所供明顯未合；而辯護人所稱：被告之父親曾向被告借用遭警方查獲毒品之黑色包包，被告泰國之表哥、表弟來臺灣時也會借被告的包包，自不能排除係被告以外之人將毒品放在被告之房間云云，亦核與證人許菘宏於原審審理時證稱：本案房間僅在需要時臨時充做客房，作客之人均為親友，不會亂動被告之東西等語不符（見原審卷第60頁正反面），苟無其他事證存卷可資參憑，尚難逕予採信而為有利被告之認定。再者，證人許菘宏於原審審理時復證稱：伊與同住之妻子、被告之兄嫂均不可能持有毒品等語（見原審卷第61頁反面），細觀全案卷存事證，亦未見扣案之毒品係由被告以外之人放在被告之房間之證據，是辯護人上開辯詞，難認可採。至被告經警採集的尿液中雖未驗出毒品反應，但單純持有與施用毒品之犯行本未必同時存在，何況毒品經施用後代謝情形因人而異，縱未驗出，僅係不能證明有施用毒品，尚難捨棄上開事證不論而逕予認定被告亦無持有毒品犯行。

㈡綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈡被告基於一持有第二級毒品犯意，自取得該毒品之時起至經警查獲時止，其持有行為僅一個，罪名同一，為繼續犯之單純一罪。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號判決意旨參照）。查原審未審酌本案被告不曾因施用毒品案件接受過觀察勒戒處分，亦無其他犯罪之刑案紀錄，本次係屬初犯，即量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，容有過重。被告上訴意旨否認犯行而對原判決所為指摘，雖無理由，業據本院析述如前，惟被告上訴請求從輕量刑（見本院卷第48頁反面），則為有理由，故原判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命、MDMA均為列管之第二級毒品，具有成癮性，不僅戕害個人身心健康，對社會治安亦造成潛在危險，竟仍予持有，並於犯後否認犯行，毫無悔意，惟考量被告並無前科紀錄，且所持有之毒品數量尚微，兼衡其為大學畢業之教育程度、犯罪之動機、目的、手段及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢至於被告之辯護人於本院審理時雖主張請予宣告緩刑云云。惟衡諸被告於本案犯罪後，一再狡辯，並欲將責任全推給往來之親友，未能坦承犯行，足認被告犯罪後仍心存僥倖，飾詞圖卸，不肯坦然接受處罰之情，毫無悔意，本院衡酌全案，認尚無以暫不執行為適當之情形，故不併予宣告緩刑，併此敘明。

㈣沒收：扣案之摻有第二級毒品MDMA成分之透明膠囊1顆（驗餘淨重0.2791公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3638公克），均為被告持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收銷燬；而盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，因殘留微量之毒品，難以完全析離，應整體視為毒品之一部分，併於被告所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案之愷他命殘渣袋、手機2支，均與本案無關，不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。