臺灣高等法院107年度上更一字第106號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度上更一字第106號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

姚睿熏（原名姚漢文）

選任辯護人

江鎬佑律師

選任辯護人

林鈺雄律師

被告

陳明月

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第191號，中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第36272 、36273 號、105 年度毒偵字第10544 號），提起上訴，於本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於販賣以營利之意圖，於民國105年12月1日晚間6、7時許，在○○市○○區○○路，以新臺幣（下同）29萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「鯊魚」之人，購入第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1,004.93公克、驗前淨重993.7公克、驗餘淨重993.61公克），擬伺機販賣牟利。嗣駕駛000-0000車號自用小客車，前往○○市○○區○○路000 巷00弄00號乙○○住處附近，搭載乙○○一同返回新北市○○區○○街00○0 號0 樓住處，並將上述毒品攜帶上樓。乙○○於同日晚間7 、8 時許，在甲○○上開住處，施用甲基安非他命（乙○○此部分犯行，業經判刑確定，不在本件審理範圍）。同日晚間10、11時許，甲○○復攜帶上述毒品，駕車搭載乙○○前往○○市○○區○○街尋找友人，於停妥車輛後，因前揭毒品昂貴，如留置車上，恐遭人竊走，損失不貲，如自己攜帶，易遭他人發覺，甲○○乃囑請知情之乙○○隨身攜帶下車，乙○○因而與甲○○基於共同之犯意而持有該包毒品。同日晚間11時10分許，2 人行抵○○市○○區○○街00巷00號0 樓樓梯間，為警查獲，並當場扣得前揭甲基安非他命1 包。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其確於上述時、地，以29萬元之價格，向綽號「鯊魚」者，購入上述甲基安非他命1包（毛重1,004.93公克、驗前淨重993.7 公克、驗餘淨重993.61公克）屬實；但矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱其乃基於自己施用之犯意而購入，並無販賣營利之意圖云云。訊之被告乙○○坦承有於上開時間，受甲○○之搭載，前去甲○○住處施用甲基安非他命，之後於同日晚間，復由甲○○駕駛車輛搭載其前去○○市○○區○○街尋找友人，甲○○於停妥車輛後，將裝有物品之便利商店塑膠袋交由其攜帶下車，不久為警查獲無誤，但否認有何持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，辯稱其不知便利商店塑膠袋內有甲基安非他命，以為是垃圾云云。

二、被告甲○○部分：

㈠上訴人即被告甲○○於105年12月1日晚間6、7時許，在○○市○○區○○路，向綽號「鯊魚」購入上述甲基安非他命後，駕車在○○市○○區○○路巷00弄被告乙○○住處附近，搭載被告乙○○返回○○市鶯歌住處，同日晚間10、11時許，被告甲○○復駕車，搭載被告乙○○前往新北市板橋區稚暉街尋找友人，停好車輛後，甲○○因前揭毒品昂貴，如留置車上，恐遭人竊走，損失不貲，如自己攜帶，易遭他人發現，被告甲○○乃委請被告乙○○攜帶前揭甲基安非他命1包，於同日晚間11時10分許，2 人行抵○○市○○區○○街00巷00號0 樓( 頂樓加蓋) 樓梯間，為警在被告乙○○手中查獲並扣得該甲基安非他命1 包，此情為被告2 人於警詢、偵查中及原審承認不諱。而警方當場查獲之白色晶體，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，純度約90% ，毛重1004.93 公克、驗前淨重993.7 公克、驗餘淨重993.61公克，復有警政署刑事警察局106 年1 月4日刑鑑字第1058014799號鑑定書在卷可考（105 毒偵字第10544 號卷第26頁）。因此，被告2 人共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，應可認定。

㈡被告甲○○雖辯稱向購入上揭甲基安非他命意在供自己施用，並無販賣之意圖云云。惟查，甲基安非他命為結晶性化合物，保存條件容易受到溫度、光線、溼度等條件之影響，相對濕度愈大愈容易受潮，極易因長期存放而變質，此為法院辦理毒品案件所知悉，並為一般吸毒者所熟知，而臺灣北部地區，夏天炎熱，冬天氣候濕冷，保管甲基安非他命不易，一般吸毒者不會購置大量毒品。況警方對於甲基安非他命等毒品查緝甚嚴，施用毒品者同時持有大量甲基安非他命，不啻增加遭警方查獲之可能性。尤其，被告甲○○於第一審聲押庭表示借錢購毒(105聲羈字第564號卷第6頁反面)，於本院上訴審與本審審理期日均稱從事不動產經紀工作，於本院上訴審準備程序表示：每月收入5萬元、10萬元，需要照顧家庭（本院上訴卷第107頁），至本院本審則稱年收入約一百萬元（本院卷第271頁），足見其資力有限，不可能為自己施用因而一次購買29萬元之甲基安非他命。再者，據被告甲○○於本院上訴審106年12月14日準備程序表示：「平均每天施用約一、兩公克。」(本院上訴卷第108頁)，因本案毒品高達約1公斤，如每日施用2公克，可供施用逾1年，如每日施用1公克，可供施用逾2年，花費鉅資購入之本件大量甲基安非他命，保存不易，不遭警察查獲亦難，且必定因高溫、高濕受潮而變質，無法供施用，被告甲○○當不至因一己施用之目的而一次購入如此大量甲基安非他命，其於購入之初即有伺機販賣以營利之意圖。

㈢卷附被告甲○○與被告乙○○先前之LINE通訊軟體對話內容(105偵字第36272號卷第77頁至第79頁)：「甲○○：要再補？乙○○：蛤？那要再補多少啊？甲○○：我是說東西。乙○○：要。但是我朋友錢還沒好，等好了再跟你(妳)說。甲○○：你要幾個，先跟我說我好準備。乙○○：大四多少？現金。甲○○：你(妳)喔？乙○○：嗯嗯！甲○○：我給85000。乙○○：不能再低嗎？85太高一點。甲○○：你(妳)幫我拿25，就可以低點。我還沒有去拿。乙○○：真的喔！我馬上問，等等。」本院觀雙方對話內容，被告甲○○詢問：「要再補？」被告乙○○答以：「要，但是我朋友錢還沒好。」被告甲○○再問：「你要幾個，先跟我說我好準備。」被告乙○○答以：「大四多少？現金。」被告甲○○答以：「我給85000。」被告乙○○回問：「不能再低嗎？85太高一點。」被告乙○○於警詢表示：大四是四分之ㄧ公斤等語。據此，前揭雙方對話內容，被告乙○○方面有意購買250公克，被告甲○○出價8萬5千元，亦即1公斤34萬元；被告甲○○進一步表示：「你要幾個，先跟我說我好準備。」詢問被告乙○○擬購買之數量，以便早日準備。因此，被告甲○○確有販賣毒品之意圖。

㈣買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參看）。否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。依前揭LINE通訊軟體對話內容所示，被告乙○○表示：「大四多少？現金。」被告甲○○回覆：「85000」，被告乙○○進而表示：「不能再低嗎？85太高一點。」被告甲○○再回以：「拿25，就可以低點。」，顯見被告甲○○於被告乙○○詢價過程，對價格敏銳在意，被告甲○○並表示如有拿到相當之數量，價格才會更便宜，與一般市場上買賣之情形相同，被告甲○○重視利潤，昭然若揭。是被告甲○○主觀上有營利之意圖。

㈤若被告甲○○所稱購入扣案之甲基安非他命，要供自己施用屬實，則其於向「鯊魚」購入並攜回新北市○○區○○街00○0號0樓住處後，衡情當妥善將之藏放於隱密處，庶免遭他人發現或警方查獲，焉會冒險於當晚將之隨身攜帶外出前去新北市板橋區稚暉街遭警方查獲地點訪友？

㈥綜上，被告甲○○所辯供自己施用而購入云云，乃飾卸之詞，不足採信。其意圖販賣而購入甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。

三、乙○○部分：

㈠被告乙○○於106 年1 月3 日偵查庭表示：「( 是否承認本件持有安非他命？)我承認。」(105偵字第36273號卷第106頁)。依本院前案記錄表所載，被告乙○○因施用毒品，多次出入司法機關，有相當之訴訟經驗，不會使自己誤涉險境，而本案受理之初，內勤檢察官於105年12月2日已先行訊問被告乙○○，嗣於106年1月3日再行開偵查庭，被告乙○○心理已有相當之準備，不會有出錯之情，被告於本院上訴審準備程序復稱檢警無刑求逼供(本院上訴卷第106頁)，則被告乙○○106年1月3日之自白，係出於自由意志，有證據能力，應屬可信。

㈡被告甲○○於105年12月2日原審聲押庭表示：「（警方查獲安非他命的時候，那包安非他命為何是乙○○持有的包包裡面？）那是我的包包，因為『那個包包是透明的』，我怕被偷走，所以請乙○○幫我拿著。」（105聲羈字第564號卷第5頁反面）；警方於查獲本案之初，本件毒品之包裝係透明材質，內容物一目了然，此有警方當場拍攝之照片可參（105偵字第36272號卷第55頁），並經本院上訴審受命法官於106年11月23日準備程序，當庭勘驗無訛（本院上訴卷第89頁）。本件扣案毒品之包裝，屬透明塑膠材質，由其外觀即知悉內部所放置之物品為何。被告乙○○辯稱當時該包甲基安非他命有以便利商店之塑膠袋盛裝，其不知其內有甲基安非他命云云。經查，本院於審理期日調取目前扣案之甲基安非他命勘驗，僅見係以透明塑膠袋盛裝（本院卷第241、243頁），未見便利商店塑膠袋。經函尋移送單位即新北市政府警察局土城分局覆稱：「本分局查獲被告甲○○、乙○○持有第二級毒品甲基安非他命，查扣之毒品係以塑膠袋盛裝（係指便利商店塑膠袋），惟該塑膠袋非犯罪工具或衍生之物，並未查扣」（本院卷第231頁）。姑不論移送單位未將本件甲基安非他命之外包裝袋（即便利商店塑膠袋）扣案一併移送移送檢察機關，是否得宜，因該只便利商店塑膠袋已遭警方丟棄，時隔多日無從尋覓而不復存在，本院為辦案需要，自行前往便利商店購入用以盛裝商品之同款塑膠袋一只附卷（見本院卷第244頁），經將扣案之該包甲基安非他命放置於該只便利商店塑膠袋進行勘驗，得知因時下便利商店盛裝商品之塑膠袋，均呈半透明狀，加以該款式塑膠袋開口甚大，可輕易由外看出其內裝置物品之大致輪廓或模樣（本院卷第244至250頁），何況其內係僅以透明塑膠袋盛裝之本件扣案甲基安非他命。基此，被告乙○○辯稱由包裝外觀無法看出內容物，為卸責之詞。

㈢被告乙○○自101年起至104年間，有多次施用毒品紀錄，或經檢方緩起訴處分，或經法院判處罪刑確定，有本院前案記錄表可稽，並有前揭LINE通訊軟體對話內容可資參證。而被告乙○○於105年12月2日警詢供稱：「我共向甲○○購買過2 次毒品……105 年12月1 日約19至20時左右，我在甲○○○○住處，購買第二級毒品甲基安非他命1 兩，但毒品還沒有拿到。」（105 偵字第36272 號卷第30頁），於105 年12月2 日偵查庭表示：「我平常都會向甲○○拿一些毒品，他都給我一點。」（105 偵字第36273 號卷第80頁），於105年12月2 日原審聲押庭表示：「（案發當時你是否要跟甲○○買安非他命？）是，以一萬三購買，甲○○有叫我試毒品，我在甲○○的家裡用毒品……我到他家試用安非他命。」（105 聲羈字第564 號卷第8 頁反面、第9 頁），於106 年6 月22日原審作證表示：105 年12月1 日甲○○也有給我施用安非他命（原審卷第117 頁）。以被告乙○○對甲基安非他命之熟悉度、敏感度，當天並在被告甲○○住處施用毒品，不會有誤認之虞，且親自全程目睹甲○○將所購入之扣案甲基安非他命攜帶上樓後復攜帶下樓外出，並將之交由其持有，則被告乙○○理應知悉被告甲○○所交付之白色晶體為甲基安非他命。

㈣被告乙○○於106年6月22日原審作證表示：扣案的那包東西，我在我家那邊上車的時候就看到了，後來到○○被告甲○○住處時，應該是拿上去被告甲○○家，被告甲○○好像也是叫我拿，從被告甲○○家要出發的時候，再拿到車上，被告甲○○要我不能把那袋東西丟掉，他就是說叫我先幫他拿著就對了等語（原審卷第120頁至第121頁）；而被告乙○○與被告甲○○先在○○市○○區○○街附近覓地停車，再一同前往○○區○○街00巷00號，在0 樓（頂樓加蓋）樓梯間為警查獲，查獲之時，本件毒品（連同包裝）在被告乙○○手上，業經被告乙○○坦承在卷（105 偵字第36273 號卷第79頁、原審卷第84頁）。如被告甲○○所委託保管之物為無價值之垃圾或類似物品，被告甲○○於返回○○住處時，即於樓下或住處將之丟棄，不會攜帶上樓後復不離身攜帶外出，並慎重的委請被告乙○○持有保管，而被告乙○○自○○○○街下車之後，如僅知悉其為垃圾，亦可找地方將之拋棄，不會累贅的將之攜帶至警方查獲地點即○○市○○區○○街民宅0 樓。

㈤綜上，被告乙○○持有上開大量甲基安非他命犯行，應可認定。

五、論罪之說明

㈠甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，依法不得私自販賣、持有。又刑罰法律所規定之販賣罪，其類型有三：(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，其中(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，以標的物之是否交付作為既、未遂之標準。本件被告甲○○基於營利之目的，購入大量甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，為販毒未遂之高度行為吸收，不另論罪。

㈡核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢被告甲○○購得本件第二級毒品甲基安非他命後，先自行持有，後交付被告乙○○保管，在被告乙○○保管期間，被告2人共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告甲○○前因妨害家庭案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，於101年5月30日易科罰金執行完畢，被告乙○○前因施用毒品，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑4月確定，於104年8月5日易科罰金執行完畢，有本院被告2人前案紀錄表附卷可稽，其2人於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，並依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，觀諸卷附之本件被告二人前案紀錄所示，其等各有多次毒品犯罪前科，犯罪時間密接，足見其等對遵守相關法律規定之漠視，是本院審酌上開情狀，認其等對刑罰反應力薄弱，且本件毒品數量約一公斤，犯罪情節非輕，依累犯規定加重其刑，與罪刑相當原則無違，除販毒未遂法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，各應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈤被告甲○○意圖營利而販入甲基安非他命，為警查獲致其後續之犯行無法完成，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈥被告甲○○辯稱其向警方供出本件毒品來源，符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定等語。查被告甲○○於經查獲本件犯行遭羈押後，經新北市政府警察局刑警大隊借提，於105年12月9日警詢時，供稱其毒品來源自「鯊魚」，他是太陽會幫派份子，年齡約35歲，鳳眼，身高約170公分，平頭，手臂有刺青，警方提示口卡片編號6之男子就是「鯊魚」，警方因而循線查獲綽號「鯊魚」之○○○並移送偵辦，臺灣新北地方檢察署偵查後，以106年度偵字第3567、3568號提起公訴，經臺灣新北地方法院，於107年5月30日，以106年度訴字第910號予以論罪科刑，○○○不服提起上訴，業於107年10月23日，經本院以107年度上訴字第2083號判決上訴駁回，嗣確定在案，以上等情，有新北市政府警察局刑警大隊107年12月27日新北警刑毒緝字第1073541573號函暨所附刑事案件移送書、口卡片、詢問筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院被告前科紀錄表、起訴書及刑事判決書在卷可憑（本院卷第133至153頁、第157至163頁、第177至203頁），並經本院調取卷宗核閱，且於審判期日提示供辨認無誤。是被告甲○○本件犯罪符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰依法減輕其刑，併依刑法第71條第1項、第2項規定，與累犯、未遂犯等加重、減輕其刑規定依序先加後遞減之。

六、撤銷原判決之理由及本院另為量刑：

㈠關於被告乙○○持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，被告乙○○確實知悉其所保管者為甲基安非他命，業經本院詳為說明如前，原審就卷內資料未詳細勾稽，諭知被告乙○○無罪，尚有未恰。又原審漏未審酌被告甲○○向警方供出毒品來源，因而查獲○○○，因而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，亦有未恰。原審判決就上開部分既有違誤，且分經檢察官、被告甲○○執上開理由提起上訴，本院自應將原審判決上開部分予以撤銷改判。

㈡審酌被告甲○○大學肄業，從事不動產經紀工作，卻不知守法慎行，一再犯罪，素行不佳，犯後否認犯行，飾詞卸責，不知悛悔，所販入之毒品約1公斤，數量非微，自陳有5歲、6歲2名幼兒有待撫養及其他一切情狀，量處有期徒刑3年。至被告乙○○曾多次施用毒品，經檢察官緩起訴附命戒癮治療及法院判處罪刑，無法斷絕施用毒品惡習，犯後一度自白犯行，嗣翻異前詞，耗費司法資源，本不宜輕縱，惟念其高職畢業，目前在餐廳任職，與父母同住、自陳需撫養就讀護專之16歲女兒，因一時受共同被告甲○○之託，始代為保管約1公斤之毒品，持有毒品時間極短，惡性尚非重大，在依累犯加重其刑後，量處最低度之刑有期徒刑7月，以資懲儆。

㈢沒收之說明：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案之甲基安非他命1 包（驗前淨重993.7 公克、驗餘淨重993.61公克），扣除鑑定耗損部分，屬查獲之第二級毒品，其透明包裝袋與所包裝之甲基安非他命難以完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併分別於被告二人項下宣告沒收銷燬之。至於原先盛裝上開毒品之便利商店之塑膠外包裝，因已遭警方丟棄，時隔多日無從尋覓而不復存在，為免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第28條、第47條第1項前段、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴、檢察官羅雪舫提起上訴、檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11 條：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。