臺灣高等法院107年度上更一字第67號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上更一字第67號

上訴人

即被告

李誌銘

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第2343號，中華民國106 年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度毒偵字第9505號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、李誌銘前於民國103 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度毒聲字第751 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以103 年度毒聲字第1017號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於104 年8 月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年戒毒偵字81號為不起訴處分確定；又於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內之105 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第7081號判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年2 月14日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，仍未戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，猶基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國105 年9 月19日某時許，在新北市新店區某處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤產生煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於翌日下午3 時55分許，在新北市板橋區南雅南路二段15號前為警查獲。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告於雖未於本院審理時到庭陳述，然其於本院前審審理時辯稱：伊當時是跟友人王文聰等人一起被警察臨檢，伊身上並沒有任何違禁物品，車上的毒品也非被告所有，警方在伊沒有任何違禁品的情況之下，違法拘提逮捕被告帶回派出所而強制被告驗尿云云。經查：

（一）被告於警詢時供稱：「（警方於105 年9 月20日15時55分在板橋區南雅南路2 段15號前對你實施盤查，見你為毒品人口，經同意後將你帶返回採集尿液，是否屬實？）正確。」等語（毒偵卷第6 頁），顯見被告應係自願同意隨警返回警局並採集尿液。且證人吳冠宏即查獲之員警：當時有一台自小客車車號00-0000 停在路邊，我開巡邏車經過發現車上有兩名男子，我經過時又有兩名男子匆忙跑上車，我就迴轉去盤查，經查駕駛是臺北地檢署通緝犯，我就呼叫警網支援，進而去做盤查，車內有四名男子，其中一名男子叫許廷安，經過他同意，從他身上搜到毒品，李誌銘是其中一人，李誌銘當時是自願前往保安大隊驗尿，一般情況下查獲車上一位身上有毒品，另外同車的人我們也會請他們一起回去做筆錄，但沒有強迫性，如果不願意回來，我們也不會勉強，以前曾在類似情形有人不願意回隊上做筆錄，那就沒有帶他隊上等語（見本院卷第189 至190 頁）。顯見被告應係自願隨員警回隊上做筆錄並自願驗尿，員警並無強迫之情事。

（二）再證人王文聰於本院前審106 年8 月1 日審判期日，對於當日查獲過程，其雖先證稱「我們不知情之下，警察就說全數4 個人就一起被帶回警局。」「警察說我們是犯人的意思，就全部把我們帶回去。」「（當時警方有無施用強暴脅迫不正方法強行帶李誌銘到警局？）警員對被告李誌銘只是用口頭的方式一併請回。」繼稱「（員警有無施用強暴脅迫不正方法？）4 個人直接上銬帶回去。」等語（本院前審卷第206 、208 頁）。其先稱「口頭的方式一併請回」，後稱「4 個人直接上銬帶回去」，前後證述並不一致。且被告於本院前審106 年5 月15日準備程序供稱「（警詢、第一審供述是否實在？是否均出於自由意志？對證據能力有何意見？）實在，警詢的時候，我沒有出於自由意志，那時候，等於是我們被帶回去的時候，感覺是被強迫的，如果我沒有照他們的話去做，不讓我們離去，好像是現行犯的感覺。」「（為什麼感覺是被強迫的？）因為把我們全部帶走，不配合他們採尿的時候感覺上不讓我們走. . . 」；106 年8 月1 日審判期日供稱「當初這個被盤查的時候，我只是在跟朋友在車上，車上並沒有，有毒品的事實，警察方面，強迫我跟他走，回到警察局以後，也是強迫我驗尿，不然的話不讓我離開這樣子. . . 」等語（本院前審卷第99、100 、205 頁）。其辯護人於本院前審所提書狀，或載稱被告遭員警「強制帶回」，或稱員警未得被告同意「逕將其帶返」（本院前審卷第29頁以下、第106 頁以下），依被告供述係稱「感覺」是被強迫，並無言及員警有實施何強迫行為，甚或有上銬逮捕之情。

（三）再者本件同時有多名被告之熟識友人在場並一同返回保安大隊之情形下而不擔心，被告乃同意隨同員警返回保安大隊，亦未與常情相悖；且若員警確有任何「強制」被告之舉止，此等重要之事，被告不僅未於警詢中陳明此事，反供稱「同意隨同員警返回」，更未於原審審理中爭執此事，反就犯罪事實為認罪之陳述，而經原審改以簡式審判程序，亦可證證人吳冠宏前所證被告其後有同意一起回保安大隊協助調查等語，應可採信。

（四）另證人即為被告製作警詢筆錄及負責被告採驗尿液事宜之員警鄭榮洲亦證述：被告當時很配合採尿，被告有簽署自願採尿之文件等語（本院卷第132 頁）。

（五）從而，被告應係自願隨同警員回保安中隊，且本件經被告同意而簽署之勘察採證同意書、經被告同意而採集之尿液及其衍生之濫用藥物檢驗報告等，均屬本案之合法證據，得作為證據使用。

二、其餘業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，檢察官表示同意有證據能力。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告李誌銘於警詢及原審審理時坦承不諱，且被告為警採集之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物均呈陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月7 日濫用藥物檢驗報告在卷足稽。

二、另被告有事實欄一所示之施用毒品前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參；其於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處；檢察官認應分論併罰，容有未合。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度上訴字第2232號判處有期徒刑2 年、6 月，其中轉讓毒品部分，經最高法院以95年度台上字第6030號上訴駁回確定，上開有期徒刑6 月部分，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第2535號裁定減為有期徒刑3 月確定；同案販賣第二級毒品部分，經本院以95年度上更（一）字第844 號判處有期徒刑8 年，經最高法院以96年度台上字第4667號駁回上訴確定；上開3 罪經本院以96年度聲字第2195號裁定應執行有期徒刑10年確定，於102 年1 月18日假釋付保護管束，於105 年7月1 日期滿，未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條等規定，並審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，獲不起訴處分之寬典，猶施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告提起上訴認警方違法拘提逮捕被告帶回派出所而強制被告驗尿云云，並無理由，本院已詳如前述，被告上訴應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，此部分不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。