臺灣高等法院107年度上訴字第1384號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1384號

上訴人

即被告

柳文琇

輔佐人

楊博森

選任辯護人

法律扶助陳敬穆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度訴字第75號，中華民國107 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第5711號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柳文琇於民國100 年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100 年度簡字第286 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣（下同）1 千元折算1 日並確定，甫於100年12月26日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表編號1 至編號4所示之時間在其位於宜蘭縣○○鎮○○路000 號2 樓之住處，分別以附表編號1 至編號4 所示之價格、重量，販賣第二級毒品甲基安非他命予許斯傑，嗣警於105 年7 月4 日持臺灣士林地方法院核發之搜索票，至許斯傑位於宜蘭縣○○鄉○○路00○00號居住地，扣得甲基安非他命2 包等物，許斯傑供出甲基安非他命來源為柳文琇，而經警查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按甲基安非他命及安非他命均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般施毒、購毒者應僅對毒品之效用及毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸甲基安非他命係安非他命之衍生物，其脂溶較高，藥效較快產生，近來於國內流通使用並查獲者多為第二級毒品「甲基安非他命」，為本院職務上已知之事實，是本案起訴書、供述證據及相關筆錄如有以「安非他命」稱之或記載，係指「甲基安非他命」無訛，本院逕予更正，合先說明。

二、證據能力之說明：

1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人許斯傑於警詢之證述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人爭執其供述之證據能力，查其於偵查中已具結而證述，核與警詢中所證大致相符，自無再援引警詢中證述之必要性，無傳聞法則例外之情形，依法自不得作為證據。

2.證人許斯傑於檢察官偵查中具結而為之證述，因許斯傑因是否向被告購買毒品為證人而為陳述時，依法仍應命具結，該證人於具結之後如為虛偽之陳述，將受偽證之處罰，倘據實陳述，無異自證己罪，將使證人陷於自證己罪或偽證之兩難困境，刑事訴訟法第181 條乃規定證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；為確保證人此項拒絕證言權，同法第186 條第2 項明定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人之拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，取得之證言，應認屬違背法定程序取得之證據（100 年度台上字第5855號判決要旨可資參照）。則證人許斯傑於105 年11月4 日檢察官偵查中以證人身分就被告柳文琇販賣第二級毒品部分具結後接受訊問時，檢察官並未告知其因而持有或施用第二級毒品可得拒絕證言，此有該等偵訊筆錄在卷（見偵卷第21頁）可憑，該證言固屬違背法定程序取得之證據，惟依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，證人許斯傑於原審、本院證述時均坦承持有、施用第二級毒品甲基安非他命之事實，且其供出毒品來源因而查獲者，尚可依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，又被告柳文琇涉嫌販賣第二級毒品危害社會法益甚重，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，及查無顯有不可信之情況，認仍有證據能力。

3.按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）。本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據臺灣宜蘭地方法院所核發之通訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性，被告及其辯護人俱不爭執，並業經原審及本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。

4.本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告柳文琇及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：訊據上訴人即被告柳文琇固坦承於附表編號1 至編號4 所示時間曾使用門號0000000000號行動電話與證人許斯傑門號0000000000號行動電話通話，惟矢口否認有何附表編號1至5所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱：「伊之前有跟許斯傑借錢沒有還，所以他才說伊賣他甲基安非他命，許斯傑當時是老師，伊與他通電話是要問他伊8 歲女兒功課問題，不是交易毒品，洵無販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。」云云。經查：

㈠證人許斯傑於本院審理時結證稱：「（審判長問：有無在105 年5 月2 日晚上10時左右，跟柳文琇用行動電話聯絡購買安非他命2000元？即附表編號1 部分）有，地點是在宜蘭縣○○鎮○○路000 號2 樓柳文琇的住處，是我去拿的，毒品重量柳文琇說是1 克，但我不知道實際重量。（審判長問：有無在105 年5 月25日晚上10時，這次拿1000元的安非他命？）這次（即附表編號2 ）跟6 月5 日（即附表編號4 ）共2 次都是我幫朋友拿，5 月25日那次我拿價值1000元甲基安非他命，1000元是朋友給我1000元，她只有拿1000元的份量，6 月5 日那次應該是拿價值2500元甲基安非他命，因為我朋友要的，不是我要的，所以她照原價1 克2500元，2 次地點都是在柳文琇的住處，我去向柳文琇購買然後交給朋友，我自己販賣（給朋友）的部分已經判刑確定。另一次（附表編號3 即起訴書暨原審判決編號3 、5 ）我自己買的是5000元，柳文琇說我一次買多一點，可以算便宜一點，所以我就一次買3 克，柳文琇算我5000元，1 克算2000元，一次拿1克，我分三次拿，這三次就是6 月3 日一次、6 月11日一次，我拿了第二次的份之後就被抓了。」等語（見本院163 至168 頁），其中附表編號2 、4 所示證人許斯傑另犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業據臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第399 號判決有罪在案（見該案附表壹編號二、三部分），有該案判決影本及許斯傑本院被告前案紀錄表附卷可憑，衡諸證人許斯傑本身所犯毒品案件業已確定並執行，其於本院指證被告並無再獲其他量刑之寬典之可能，且其與被告、輔佐人即被告之夫楊博森之間並無仇怨，諒無設詞誣攀被告之理，其證言應堪採信。至證人許斯傑就各次毒品交易之價格、重量等細節，先後於警詢、偵查及本院審理時之證言有所出入，參諸證人許斯傑多次向被告購買毒品，或為己用，或因友人需要而請其向被告購買，其一時記憶不清、錯置，實所難免，尚難僅因為證人許斯傑就購毒價金、毒品重量有陳述不一致之處，即謂其指證屬誣妄，故關於本件交易毒品之價格、重量，經本院就原判決附表所示各次交易一一訊問證人許斯傑，其思索後，確認本件交易共4 次，交易地點均在被告位於宜蘭縣○○鎮○○路000 號2 樓之住處，交易方式皆係先以電話聯絡，核與下列被告與證人許斯傑電話通話內容相符（詳後㈡所述），再由證人許斯傑前往被告之前開住處銀貨兩訖，故以上開證人許斯傑於本院審理時之證言較為可採。

㈡被告與證人許斯傑之間就如附表編號1 至4 所示被告之4 次犯行之電話通話內容，被告與證人許斯傑均坦承確屬其等之間電話通聯之對話，以下分列之（A 指證人許斯傑，下同，行動電話：0000000000號；B 指被告柳文琇，下同，行動電話：0000000000號）：

1.附表編號1 部分：

⑴105 年5 月2 日21時30分27秒通話內容：「B ：在哪裡？A ：阿姨我現在過去找你喔，我補習班剛下課，在礁溪。B ：開慢一點。A ：好。」

⑵105 年5 月2 日22時15分43秒通話內容：「A ：阿姨我到了。B ：好。」

2.附表編號2 部分：

⑴105 年5 月25日19時04分56秒通話內容：「B ：你好。A ：阿姨喔？我阿傑。B ：對，你說。A ：什麼時候會在忙？B ：我現在帶我媽媽回去，我等一下馬上就要回家裡。A ：好。B ：你現在上課嗎？A ：我今天比較早下課。B ：幾點？現在已經下課了喔？A ：對，現在已經下課。B ：那你過半個鐘頭再來好不好？A ：好掰掰。」

⑵105 年5 月25日20時18分11秒通話內容：「A ：喂，阿姨。B ：你怎麼還沒來？A ：我來健身，我等一下再過去。B ：蛤？A ：我跑去運動，等一下再過去。B ：好。」

⑶105 年5 月25日21時51分43秒通話內容：「B ：喂，快點快點，我剛剛在外面摺衣服。A ：什麼東西？B ：你剛打而已對不對？A ：對阿，我在樓下。B ：好，我開門。」

3.附表編號3 部分：

⑴105 年6 月3 日11時42分33秒通話內容：「B ：哈囉。A ：喂，阿姨，你在家嗎？B ：我載媽媽出來外面買東西，我等下會回去。A ：多久會回去？B ：你人在羅東是嗎？A ：對對對。B ：那你再15分鐘好不好。A ：好，OK。B ：15分鐘再到你家。A ：到你家吧！B ：對到家裡阿。A ：好掰掰。

⑵105 年6 月3 日12時06分45秒通話內容：「A ：喂。B ：我到家了。A ：喔好，OK掰掰。B ：你在哪裡？A ：醫院。B ：醫院喔。幹嘛？A ：等一下再過去阿。B ：你媽媽喔？A ：恩，對。B ：好好OK，掰。」

⑶105 年6 月3 日12時29分54秒通話內容：「A ：阿姨，我到了。B ：好。A ：掰掰。」

⑷105 年6 月11日10時42分49秒通話內容：「B ：喂。A ：喂，阿姨，我在你們樓下，幫我開門。B ：好好好。A ：掰掰。」

4.附表編號4 部分：

⑴105 年6 月4 日17時09分51秒通話內容：「A ：喂。B ：阿傑，你在哪裡？A ：等一下去補習班。B ：等一下去補習班喔？A ：怎麼了？B ：那你下課來嗎？蛤？A ：什麼東西？再講一次。B ：你下課會來嗎？A ：我今天下課…呃…我朋友是說明天他才要跟我拿，因為我昨天連絡他的時候，他就說他禮拜天才有空。B ：好，OKOK，好。A ：好，掰掰。」

⑵105 年6 月5 日17時05分11秒通話內容：「B ：怎樣？A ：阿姨喔？B ：嘿。A ：那個今天晚上去找你。B ：晚上噢？A ：可以嗎？B ：好，好啊。A ：那你再跟那個人講。B ：好啦，OK。A ：好，掰。

⑶105 年6 月5 日19時32分32秒通話內容：「B：喂。A ：我快到妳家囉。B ：OK，好，辦掰。」

㈢以上對話，均有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第52至54頁），核與證人許斯傑就上開各次毒品交易過程之證述一致， 依上開通話內容，被告對於證人許斯傑來電目的係為購買甲基安非他命已知之甚詳，言談間無須明示毒品名稱及重量單位，雙方即有充分默契並瞭解交易內容，旋即進入約定交易時間及交易地點之階段，是被告柳文琇與證人許斯傑上開電話通話內容，符合販毒者與購毒者間利用電話聯繫之模式，亦即買賣雙方均極力防免在電話交談中提及毒品名稱、數量，而以「那個」一詞代替毒品，此也與一般人在電話中談及毒品均隱晦字句、儘量簡化以躲避查緝，而與常情相符，蓋若被告與證人上開通話之目的係意在相約聊天而為一般友人間之交誼行為，則其等於為該等通話時，有何未將相約目的明白說出，而係以免彼此談話遭人探知而為如上所述極力隱蔽彼此通話內容之動機與必要，細繹其情，除被告與證人於上揭各次通話中，彼此間係欲約定從事不法之舉而為避免自身違法行徑有所暴露，故而於上開通話中均僅在簡短約定見面時間、地點，足認被告與證人通話之重點確係在相約見面交易毒品，甚觀之編號4 部分之通話內容，證人許斯傑稱其友人星期日始有空向其取貨，被告回話時要求證人許斯傑：「再跟那個人說」等情，益見證人許斯傑所證該次係幫友人向被告購買再轉賣乙節，確與事實相符，故證人許斯傑於本院審理時之證言，核與前揭通訊監察譯文相符，已有充分之補強證據，堪認證人許斯傑所證本件其向被告購買甲基安非他命共4 次，均係其先以電話與被告聯絡，再至被告之前開住處銀貨兩訖等情，應屬事實，可以採信。

㈣被告雖辯稱：「伊與許斯傑通電話，是要問他伊女兒功課問題，不是交易毒品，伊之前跟許斯傑借錢沒還，他才說伊賣他甲基安非他命。」云云。然證人許斯傑於偵查中經檢察官提示105 年5 月9 日13時15分通訊監察譯文時證稱：「通話與安非他命無關，是被告柳文琇要跟我借1,500 元。」等語，而細繹前開通訊內容則有被告直接表示要向證人許斯傑借1,500 元，並清楚說明借款之緣由等情，有通訊譯文在卷可憑（見警卷第52頁），再比對第㈡項被告與證人許斯傑之間就如附表編號1 至4 所示被告之4 次犯行之電話通話內容，被告固曾詢問證人許斯傑：「下課了？」、「等一下要去補習班？」等語，衡諸斯時證人許斯傑擔任補習班老師，被告詢問此問題不足為奇，況若被告係為小孩教育問題請教證人許斯傑，大可以直接在電話中詢問，或應由身為家長之被告向證人許斯傑求教，何須證人許斯傑親自多次至被告家？且前開通訊內容均未見被告詢問證人許斯傑任何關於小孩課業之話題，其等亦未提及借款、還款或就清償金額等事宜，故被告上開所辯，要屬臨訟卸飾之詞，不足採信。

㈤起訴書及原審判決均誤認被告先後於105 年6 月3 日中午12時30分許、同月11日上午10時42分許，分別在其上開位於宜蘭縣○○鎮○○路000 號2 樓住處，以1,000 元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予證人許斯傑，主張被告此部分成立2 次販賣第二級毒品犯行云云。惟證人許斯傑於本院審理時結證稱：「（起訴書及原審判決附表編號3 、5 ）我自己買的是5,000 元，柳文琇說我一次買多一點，可以算便宜一點，所以我就一次買3 克，柳文琇算我5,000 元，1 克算2,000 元，一次拿1 克，我分三次拿，這三次就是6 月3日一次、6 月11日一次，我拿了第二次的份之後就被抓了。」等語（見本院163 至168 頁），依被告與證人許斯傑於105 年6 月3 日中午12時30分許在上開被告住處交易毒品時之約定，為取得優惠，證人許斯傑以一次付清購買3 公克甲基安非他命，以5,000 元之價格購得價值6,000 元之甲基安非他命，分3 次取貨，可便宜1,000 元，故證人許斯傑於105年6 月11日向被告拿取1 公克甲基安非他命之行為，被告不另犯販賣毒品罪，該次毒品交易係被告於105 年6 月3 日中午12時30分許，以5,000 元之價格販賣3 公克甲基安非他命予證人許斯傑，並約定分3 次取貨，同時先交付1 公克甲基安非他命，其後於月11日上午10時42分許再交付1 公克甲基安非他命，嗣後證人許斯傑遭警查獲始未再向被告取用剩餘之1 公克甲基安非他命，故此部分（附表編號3 ）被告僅成立一販賣行為，起訴書及原審判決均誤認被告係構成二次販賣行為而論二罪，顯有誤會。

㈥按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。是本件毒品交易雖未能確切查得被告賺取之實際價差，但以毒品之價格不低、取得不易，且政府查緝嚴格，茍被告毫無利得，絕無甘冒重典，無端轉讓第二級毒品甲基安非他命之理，足證被告於販入、售出毒品之間，應有相當之獲利，益見被告主觀上存有營利之意圖至明。

㈦綜上所述，被告所辯均屬事後卸責之詞，殊無足採。被告確有如附表編號1 至編號4 所示4 次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許斯傑之犯行。本件事證明確，被告之4 次販賣第二級毒品犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪之說明：

㈠核被告如附表編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開4 罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重及減輕事由：

1.被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑外， 均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2.本件有刑法第59條規定之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。被告雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，戕人身心，應懲之不貸，然考量被告販賣第二級毒品之次數僅4 次，販賣對象為同1 人，所交易甲基安非他命總交易金額為10,500元，犯罪情節尚非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定最低刑度7 年有期徒刑，猶嫌過重，就被告販賣第二級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加（法定刑無期徒刑除外）後減之。

三、撤銷原判決關於如原判決附表編號3 、5 所示二罪暨定應執行刑部分之理由及科刑審酌事項：

㈠原審就此部分以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見：1.被告柳文琇於105 年6 月3 日販賣第二級毒品甲基安非他命3 公克予許斯傑並分三次取用，且取得價金5000元，許斯傑於105 年6 月3 日第一次取用，其後於同月11日第二次取用，嗣因證人許斯傑遭警查獲而未能再向被告柳文琇取用，是該次毒品交易係被告於105 年6 月3 日中午12時30分許，以5,000 元之價格販賣3 公克甲基安非他命予證人許斯傑，並約定分3 次取貨，應僅論一罪，原判決就此部分誤認被告係販賣第二級毒品2 次予許斯傑應成立二罪，顯有違誤；2.被告就附表編號3 之販賣第二級毒品之犯罪所得為5,000 元，原判決認誤為2,000 元（1,000 元+1,000元＝2,000元），亦有違誤。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決就此部分既有前揭瑕疵，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，惟考量被告本次販毒對象為均1 人、犯罪所得不多之犯罪情節，兼衡被告於犯罪後否認犯行之態度、犯案之動機、目的、手段、所生之危害程度，以及被告之智識程度（國中肄業）、生活狀況（勉持）等一切情狀，量處如附表編號3 主文欄內所示之刑。

㈢沒收部分：

1.查被告於本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；修正後刑法第2 條第2 項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，依其立法理由說明，係因應修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。

2.經查：

⑴被告為如附表編號3 所示犯行所得之價金5,000 元，係其犯本件販賣第二級毒品罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，並依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所持用與證人許斯傑聯繫本案交易毒品事宜所用之物，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、維持原判決及駁回上訴之理由（即被告犯如附表編號1 、2、4 部分）：

㈠原審就此部分以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；考量被告本次販毒對象為1 人、犯罪所得為5,500 元之犯罪情節，兼衡被告否認犯行之犯後態度，自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷第1 頁），平日在家中照顧婆婆及去市場賣菜、已婚、有1 名未成年子女須撫養等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年11月、3 年10月、3 年11月。復就沒收說明：被告為如附表編號1 、2 、4 所示犯行所得之價金，均係其犯本件販賣第二級毒品罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，並依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所持用與證人許斯傑聯繫本案交易毒品事宜所用之物，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告柳文琇上訴仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，惟本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，本件被告柳文琇確實有如附表編號1 、2 、4 所示之時間、價格、重量分別販賣第二級毒品甲基安非他命予許斯傑3 次之犯行，且均已審酌關於刑法第57條各項事由，業已如前述，被告係累犯，其上訴空言否認犯行，並無理由，應予駁回。

五、定執行刑：

㈠被告柳文琇撤銷改判（即原判決附表編號3 、5 所示部分）與上訴駁回（即原判決附表編號1 、2 、4 所示部分）所處之刑，定應執行刑如主文第4 項所示。

㈡被告經宣告多數沒收部分，應依修正後刑法第40條之2 第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官孫源志提起公訴、檢察官李蕙如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。