臺灣高等法院107年度上訴字第1766號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1766號

上訴人

即被告

林淑琬

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審訴字第206 號，中華民國107 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第613號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林淑琬前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第788 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依該法院93年毒聲字第163 號裁定送強制戒治，嗣於民國93年11月15日因無繼續戒治之必要釋放，經臺灣士林地方檢察署檢察官於93年11月25日以93年度戒毒偵字第80號為不起訴處分確定。又於94年間，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第999 號判決有期徒刑5 月、9月，應執行有期徒刑1 年，於97年9 月1 日假釋付保護管束期滿，以已執行論。詎猶不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於107 年1月16日上午6 時許，在其位於臺北市○○區○○路0 段00號5 樓居所內，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品之犯意，於同日晚間9 時許，在臺北市捷運萬芳站公廁內，以將海洛因放入注射針筒內稀釋後注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於翌（17）日凌晨1 時20分許，在臺北市大安區辛亥路3 段157 巷口，因形跡可疑，為警盤查，經其同意搜索後，先掉落含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶1 袋後主動交付其餘毒品及施用器具，共扣得含有第一級毒品海洛因成分之粉末1 包（淨重2.55公克、驗餘淨重2.54公克、純質淨重0.96公克）、含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶1 袋（淨重0.4730公克，驗餘淨重0.4725公克）、使用過之注射針筒1 支及使用過之玻璃球1 個，嗣於同日為警詢問時，於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即向員警坦承上開施用第一級、第二級毒品之犯行，並經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、偵查中、原審時所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

㈡另本判決所引之非供述證據（包含書證、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官於本院審理時均同意該等證據均有證據能力，並經本院於審理期日提示予檢察官辨認、告以要旨而為合法調查，應認均有證據能力。

二、訊之被告林淑琬於警詢、偵查中及原審審理時對於上開施用毒品之犯罪事實均坦承不諱（見毒偵卷第4 頁反面至第5 頁、第46頁反面；原審卷第65頁），且被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號117968）在卷可稽（見毒偵卷第80頁）。此外復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、查獲情形照片（見毒偵卷第10、12、13、14、18至19、24頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本、勘察採證同意書（見毒偵卷第21、23頁）及相關扣案之物證可資佐證。又扣案之如附表編號1 至2 所示之物經送驗後，分別驗出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心107 年1 月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年2 月14日鑑定書各1 份在卷可稽（見毒偵卷第84、85頁）。綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。

三、另毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。經查，被告有前開事實欄所載施用毒品紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則其於前開事實欄所載犯罪時間再為本案施用毒品犯行即屬「3 犯以上」，非屬「初犯」及「5 年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤，併此敘明之。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯前開條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有該等毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品甲基安非他命間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前於106 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於106 年2 月15日以106 年度簡字第221 號判處有期徒刑3 月，於106 年11月6 日易科罰金執行完畢，有本院被告案紀錄表1 份在卷足憑，其於徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡又按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。經查本件被告107年1 月17日警詢筆錄，主動坦承於同年月16日施用第一級、第二級毒品犯行，此有107 年1 月17日警詢筆錄足稽（毒偵卷第6 頁) ，此情即屬自首，依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並與前揭累犯之加重事由，依法予以先加後減之。另被告固於偵查中供稱其毒品來源是向綽號「小黑」之成年男子購買，惟並未因被告供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯，是本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑，附此敘明。

㈢原審同此認定，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項、第47條第1 項、第62條前段等規定，爰審酌被告前已有因施用毒品遭送觀察、勒戒暨經法院科刑且執畢之紀錄，其仍再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、自述國中畢業之教育程度、無需扶養他人、月收入約新臺幣2 萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月、3 月，並就被告所犯施用第二級毒品罪刑項下諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告所犯施用第二級毒品罪為得易科罰金之罪，而其所犯施用第一級毒品罪為不得易科罰金之罪，係屬刑法第50條第1 項但書第1 款之情形，復無同條第2 項之情況，本院爰不併合處罰被告所犯上開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。就沒收部分說明扣案之如附表編號1 至2 所示之物屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，又包覆該毒品之包裝袋2 只因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應一併沒收銷燬；惟該毒品送鑑取樣之部分既已用罄滅失，自毋庸沒收銷燬。另扣案之注射針筒1 支、玻璃球1 個，各檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分（毒偵卷第18至19頁）因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，同依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

六、被告上訴意旨略以：被告經警查獲後已悔悟，其犯行符合自首，請求重新給予被告悔悟之機會等語。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決已就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，被告所述乙節，尚不足採。綜上，是被告上訴為無理由，自難准允，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李元銘提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。